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SENTENCIA DEL TSJ DE VALENCIA DE 04-10-2016


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SENTENCIA DEL TSJ DE VALENCIA DE 04-10-2016 SOBRE DENEGACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE I.T. POR ROTURA DE PRÓTESIS MAMARIA

Intervención en centro privado ante la negativa del sistema público de salud de proceder no únicamente a su retirada sino también a la reimplantación de otras nuevas

Recursos de  Suplicación interpuesto contra la sentencia de 9-6-2015, del Juzgado de lo Social en autos seguidos sobre I.T., a instancia de Adolfina, contra el INSS y Mutua Asepeyo y en los que es recurrente Mutua Asepeyo

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva:

"Estimo la demanda formulada por Dª Adolfina contra el INSS y contra Mutua Asepeyo y condeno a la demandada Mutua Asepeyo al abono a la actora de la prestación correspondiente por el período de I.T. de 7-3-2014 a 15-4-2014, sobre la base reguladora de 41,44 euros, siendo incompatible con la percepción de salarios, y la responsabilidad subsidiaria en caso de insolvencia de la Mutua del INSS."

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1.- Dª Adolfina ha venido prestando sus servicios en la Fundación Salud y Comunidad-Valoriza S. Depen entidad que tenía concertada la prestación de I.T. derivada de enfermedad común con la mutua Asepeyo.

2.- La actora inicio situación de I.T. el 7-3-2014 con alta el 15-4-2014, y ello en virtud del diagnóstico intervención quirúrgica por rotura de prótesis mamaria, según consta en la propuesta de Alta de la Mutua.

3.- Solicita el abono de la prestación de I.T. a la mutua aseguradora. Esta denegó el mismo y formulada por la actora reclamación previa le fue desestimada el 6-5-2014.

4.- Reclama la parte actora la prestación de I.T. derivada de enfermedad común de 7-3-2014 a 15-4-2014.

5.- La actora procedió en un momento que no ha sido concretado a la implantación de prótesis mamarias

- Por rotura de la prótesis izquierda, requirió la retirada de ambas prótesis, efectuando dicha operación el 7-3-2014, y esta la causa de la baja laboral de la trabajadora; en la misma operación se implantó nuevas prótesis.

La demandante acudió inicialmente a la Sanidad pública, en el que, se diagnosticó rotura de prótesis mama izquierda, según informe de consultas externa del Hospital de 30-4-2014; en ese mismo informe consta que se le indica, como tratamiento y recomendaciones, la retirada de ambas prótesis y al informarle que el sistema público de salud no realiza la sustitución de prótesis, sino sólo la retirada de las mismas, es cuando la demandante decide realizar la operación en un centro privado para proceder a la sustitución en un único acto quirúrgico.

6.- La B.R. asciende a 41,44 euros, y la prestación de I.T. sería incompatible con la percepción de salarios.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Mutua Asepeyo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- De 2 motivos se compone el recurso de suplicación que entabla la Mutua Asepeyo frente a la sentencia del juzgado que estima la demanda y declara el derecho de la demandante a percibir el subsidio de I.T. durante el tiempo que estuvo en situación de baja médica derivada de intervención quirúrgica en la que se le retiraron unas prótesis mamarias y se le implantaron otras nuevas, por habérsele diagnosticado en la Sanidad Pública rotura de prótesis de mama izquierda, habiéndosele recomendado como tratamiento la retirada de ambas prótesis.

El primero de los motivos se introduce por el apartado b del art. 193 de la LRJS, mientras que el segundo se fundamenta en el apartado c del indicado precepto, habiendo sido impugnado el recurso por la demandante, como se expuso en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- En el motivo destinado a la revisión fáctica se solicita por la defensa de la Mutua la adición al hecho probado quinto del siguiente tenor:

"Se le realiza la retirada de las prótesis mamarias PIP, como tratamiento y recomendaciones, sin que exista riesgo de Urgencia ni complicación alguna en el postoperatorio para la demandante, tal y como consta en los documentos de la prueba documental de la Mutua Asepeyo."

La adición reseñada no puede ser acogida por cuanto que entraña valoraciones jurídicas impropias del relato fáctico y predeterminantes del fallo, así las referencias a que no existe riesgo de Urgencia ni complicación alguna, figurando ya en el hecho controvertido la mención al informe emitido por las consultas externas de la Sanidad Pública que permite a esta Sala su examen íntegro.

TERCERO.- En el motivo destinado a la censura jurídica se imputa a la sentencia del juzgado la infracción del art. 128 de la LGSS, así como de la jurisprudencia contenida en la Sentencia del TS de 21-2-2012 que transcribe parcialmente; tras lo cual concluye que si la sanidad pública no asumió las intervenciones de la demandante porque no existía riesgo ni urgencia, constatándose tan solo una recomendación de retirada de las prótesis, no existiendo relación alguna, tal y como indica la Agencia Española del medicamento, entre dichas prótesis y cáncer o enfermedades del tejido conjuntivo, tampoco debe asumir la Mutua Asepeyo los costes económicos derivados de la situación de I.T. de la actora, subsiguiente a su intervención quirúrgica para la retirada de las prótesis mamarias.

Tampoco este motivo puede prosperar porque, como recoge la sentencia de instancia, esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión debatida en la sentencia, entre otras, de 3-3-2015 en la que se dice que si bien esta Sala ha mantenido que el subsidio de I.T. no debe percibirse cuando la situación de la trabajadora que haya ocasionado su baja en el trabajo, no sea debida a enfermedad común, profesional o accidente, como es el supuesto de intervenciones de cirugía estética, refiriéndonos concretamente a la implantación de prótesis mamarias, sin constancia de enfermedad previa que requiera precisa la intervención, cuya finalidad es meramente estética, sí que produce el devengo de dicho subsidio cuando la situación de I.T. deriva de intervenciones quirúrgicas realizadas para solventar complicaciones o riesgos para la salud derivados de la cirugía estética.

Así en la indicada sentencia se recoge que, la Sentencia del TS que alega el recurso de 21-2-2011, viene a confirmar el criterio de la Sala razonando que:

"la cirugía puramente estética, asumida de forma voluntaria y que no guarde relación con accidente, enfermedad o malformación congénita, no solo se encuentra excluida del sistema de la sanidad pública, sin recibir por lo tanto atención sanitaria de la Seguridad Social, sino que en principio tampoco genera el reconocimiento del derecho a obtener un subsidio que cubra el defecto de ingresos producido por la baja temporal en el trabajo, por la sencilla razón de que no satisface el requisito constitutivo de derivarse de una contingencia de enfermedad, común o profesional, o de accidente."

Pero deja a salvo situaciones especiales que en cada caso pudieran ser tomadas en consideración, tales como complicaciones o patologías que aparezcan como efectos secundarios de la propia intervención libremente asumida, supuesto que el Magistrado "a quo" entiende que concurre en este caso, ya que expresamente hace alusión a la Sentencia del TS mencionada, y razona que:

"Siendo la intervención de la actora por causa que genera la situación I.T. para una intervención quirúrgica con la finalidad de retirar unas prótesis mamarias por deterioro y en evitación de riesgos para la salud, tal supuesto cabe incardinarlo en situación de complicaciones o patologías que aparezcan como efectos secundarios de la propia intervención libremente asumida, bastando para ello ser conocedor de las alertas sanitarias sobre la cuestión dadas por la propia administración competente.

De este modo el periodo de I.T. derivado de tal operación debe incardinarse como situación que guarda relación con enfermedad, accidente o malformación congénita, y ello con independencia de que la actora haya sido atendida en entidad privada donde además de la retirada se han implantado otras prótesis por su propia conveniencia, siendo la causa de tal actuación no la reimplantación sino la retirada de las prótesis de riesgo."

La aplicación de la referida doctrina al presente caso por parte de la sentencia recurrida determina la desestimación del recurso ya que acreditado el riesgo para la salud, aunque este derive de una intervención quirúrgica a la que se ha sometido la beneficiaria por puras razones estéticas y de forma voluntaria, se está en un supuesto que genera el subsidio reclamado, sin que obste a dicha conclusión que no existiera un peligro inminente para la salud o la integridad física de la demandante pues, no cabe duda que la retirada de las prótesis mamarias fue el tratamiento prescrito a la misma por la sanidad pública y no una opción por la cirugía estética decidida por la actora.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

FALLO

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la Mutua Asepeyo, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Elche de fecha 9-6-2015, en virtud de demanda presentada a instancia de Dª Adolfina contra la recurrente y contra el INSS; y confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 600 euros.

Contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los 10 días hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala

VER SENTENCIA

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