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SENTENCIA DEL TSJ DE MADRID DE 08-10-2015


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SENTENCIA DEL TSJ DE MADRID DE 08-10-2015 SOBRE DESPIDO DISCIPLINARIO POR AUSENCIAS REITERADAS POR MOTIVOS DE SALUD

RESUMEN

Inasistencias reiteradas que no dan lugar a baja médica, aunque sí están justificadas mediante volante médico. Improcedencia.

Despido disciplinario improcedente. Ausencias justificadas al trabajo: acreditación.

Modificación sustancial de la demanda: petición de nulidad del despido en el acto de juicio.

Recurso de Suplicación formalizado por el Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas y por D. Marino, ambos interpuestos contra la sentencia de 22-12-2014 del Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid en autos seguidos a instancia del actor D. Marino contra el Ayuntamiento de Alcobendas en reclamación por Despido

ANTECEDENTES DE HECHO

En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

- D. Marino ha venido prestando servicios en el Patronato Sociocultural, desde el 1-4-1990.

- El 4-12-2013 el actor recibe escrito del Patronato Sociocultural por el que se comunica la resolución sancionadora de despido disciplinario, al considerarle responsable de faltas laborales consistentes en "falta de asistencia a su puesto de trabajo sin que se haya justificado la causa debidamente", en concreto se imputa la falta de asistencia a su puesto de trabajo sin que haya justificado la causa debidamente en los siguientes días: 2, 3, 4, 7, 8, 9, 14, 15 16, 21, 22, 23, 28 y 29 del mes de octubre y días 4, 5, 6, 7 y 8 del mes de noviembre, considerando que el trabajador ha incurrido en una falta muy grave prevista en el art. 42 a) m) del Acuerdo Convenio de aplicación al Ayuntamiento y Patronatos que recoge "la falta de asistencia al trabajo no justificada durante 4 o más al mes", debido al incumplimiento reiterado de lo dispuesto en el art. 18.2 del citado Acuerdo Convenio, en cuando a la necesidad imperativa de justificar las faltas de asistencia al trabajo.

- El Comité de empresa presentó al Ayuntamiento escrito solicitando se tuviera en cuenta la patología del trabajador para que se aplique de manera más gradual y proporcionada la normativa convencional.

- En el mes de enero de 2013 el trabajador falta a su puesto de trabajo los días 8 y 9, y se le notifica reducción de haberes por no presentar baja.

En el mes de febrero se acuerda deducir haberes al trabajador por el tiempo de ausencia injustificada por las 14 horas y 33 minutos no trabajados en el mes de febrero.

En el mes de abril se acuerda deducir haberes por ausencias no justificadas de los días 22 y 23 de abril.

En el mes de julio se acuerda deducción de haberes por ausencia no justificada debidamente los días 8 y 9 de julio.

En el mes de septiembre se acuerda deducir haberes por ausencia a su puesto de trabajo no justificada debidamente los días 17, 18 y 19 de septiembre; por estos hechos se incoó el primer expediente disciplinario que terminó con sanción de apercibimiento de fecha 26-11-2013.

El trabajador también faltó a su puesto de trabajo los días 27 a 30 de septiembre y se acordó deducir los haberes de esos días, y se incoó el segundo expediente disciplinario que acordó sanción de apercibimiento de fecha 26 de noviembre de 2013.

- El actor ha presentado para todos los días de ausencia que se imputan en el Decreto sancionador volantes o partes médicos en que consta como diagnóstico crisis migrañosa crónica reagudizada, y prescribe reposo domiciliario 24 horas y en algunos casos Nolotil.

- Hay informes de varios médicos

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

"Estimo la demanda formulada por D. Marino contra el Ayuntamiento de Alcobendas, declarando la improcedencia del despido del actor, condenando a dicha demandada a que en el plazo de 5 días opte ante este Juzgado entre la readmisión de la parte actora, más los salarios devengados desde la fecha de efectividad del despido, 4-12-13, hasta la notificación de esta resolución, a razón de 95,81 euros diarios, descontando, en su caso, lo percibido en otro empleo, durante ese lapso, o los períodos de incapacidad temporal si los hubiere; o el abono de una indemnización de 94.492,61 euros."

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte. Se anunció igualmente recurso de suplicación por parte de D. Marino.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda, declarando la improcedencia del despido disciplinario del demandante. Frente a dicha decisión judicial se ha interpuesto por ambas partes recursos de suplicación

Es necesario dar trámite de resolución en primer lugar al recurso planteado por la parte actora al ir dirigido a la nulidad del despido que no fue resuelta en la sentencia recurrida.

Como único motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, la parte actora denuncia la infracción de los artículos 10 , 14 , 15 , 18 , 41 y 43 de la C.E. y artículo 4.2 c), d ) y e) del E.T. y del artículo 86 de la LRJS. Según dicha parte, la sentencia de instancia no ha admitido la petición de nulidad del despido que realizó en el acto de juicio por entender que es una modificación sustancial de la demanda al no haberla planteado en vía administrativa previa ni en demanda.

Y ello, no es adecuado por cuanto que la petición en demanda de la nulidad ha sido admitida en la sentencia de del TS, de 23-3-2005, que califica que no es incongruente una sentencia que califica el despido conforme a las reglas del artículo 55. Se invocan otras sentencias y trascribe para seguir, dentro del mismo motivo, a combatir las argumentaciones que se contienen en la sentencia en orden a la discriminación que se introdujo en el acto de juicio.

La parte introduce en un mismo motivo dos cuestiones que deberían ser trata por separado y, en todo caso, a la vista de lo que se resuelva en relación con la primera.

En efecto, la sentencia de instancia ha señalado que en el acto de juicio la parte actora no pueda introducir una petición de nulidad del despido por discriminación cuando nada de ello invocó en vía administrativa ni en la demanda.

Y en ese sentido debemos confirmar el pronunciamiento de la instancia por cuanto que es evidente que la parte actora no puede actuar procesalmente de esa forma.

El artículo 104 c) de la LRJS dispone, en orden a los requisitos de la demanda de despido, que deberá contener

"Si el trabajador ostenta, o ha ostentado en el año anterior al despido, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso".

En coherencia con ello, también debe recordarse que el artículo 85.1, en orden a la ratificación de la demanda en el acto de juicio, dispone que

"el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial".

En esa misma línea, el artículo 80 c) de la citada Ley procesal dispone, en orden los requisitos generales de la demanda, precepto al que se remite el artículo 104, que la demanda deberá contener

"la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.

Y, finalmente, el artículo 72 de la LRJS que dice lo siguiente:

"En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad".

Es evidente que todos estos preceptos procesales impiden que la parte que ha planteado una demanda por despido introduzca en el acto de juicio hechos o pretensiones dirigidos a obtener, en este caso, una nulidad por discriminación, cuando nada de ello ha invocado en vía previa, ni en demanda, y esas circunstancias no se presentan como hechos nuevos o que no pudiera conocer con anterioridad, impidiendo tal actuar que la parte demandada pueda acudir al acto de juicio con los medios de prueba oportunos, máxime cuando esa pretensión, de presentarse indicios, invierte la carga de la prueba hacia la parte contraria.

La doctrina que se invoca por la parte a lo largo del motivo ha quedado vacía de contenido por ser anterior a la entrada en vigor de la LRJS que, claramente, exige que si se quiera obtener un despido nulo deberá identificarse en la demanda los elementos y circunstancias necesarias dirigidas a tal fin y no sorprender en el acto de juicio con ellos a la parte demandada, con las consecuencias de indefensión que ello provoca.

Es más, la jurisprudencia que ha interpretado el actual texto procesal ha venido a negar que pueda analizarse en el acto de juicio y menos decidir en sentencia, la nulidad de un despido cuando constituye una ampliación de la demanda con alteración sustancial de la misma al adicionar una calificación no pedida en ella.

La anterior conclusión, confirmando lo decidido en la sentencia de instancia, hace innecesario entrar a resolver lo que, se razonó en dicha resolución sobre el despido nulo y que ahora la parte pretende combatir.

QUINTO.- En el segundo motivo del recurso de la empresa, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción del artículo 54.3 a) del E.T., en relación con el artículo 42 a), m) y artículo 18 del CºCº del Ayuntamiento de Alcobendas.

Según la parte recurrente, partiendo de que es el trabajador el que debe probar que el incumplimiento de su obligación contractual lo ha sido por causa a él no imputable y tratándose de faltas de asistencia al trabajo, la gravedad no viene determinada por el número de éstas sino que ha de atenderse a las previsiones que al respecto se haga en la norma colectiva que rija la relación laboral.

En este caso, sigue diciendo el recurso, es evidente que la incapacidad para trabajar no ha sido declarada por el órgano competente y esta falta de parte médico de baja deja injustificada la ausencia al trabajo máxime cuando los partes médicos aportados no han sido adverados en el acto de juicio y en uno de ellos no refiere la situación en los días de inasistencia al trabajo y es emitido con posterioridad al despido.

El otro informe es emitido por un médico que es el que siempre entrega al actor los informes, no ha sido adverado ni es emitido por especialista ni se indica en él la situación del demandante en orden a su capacidad laboral, siendo que la prescripción farmacológica que se le dio no trata dolencias psíquicas, como es el Nolotil.

El motivo debe ser desestimado porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que se denuncia, a pesar de lo bien argumentado y fundado que está el motivo.

El artículo 42 del CºCº para el personal laboral del Ayuntamiento y otras entidades, califica de faltas muy graves en su apartado m) la falta de asistencia al trabajo no justificada durante 4 días o más al mes.

Por su parte, el artículo 18.2 dice que

"Toda ausencia por enfermedad del trabajador, deberá ser justificada mediante el correspondiente volante médico. Por incapacidad temporal el trabajador deberá solicitar a su médico el parte de baja a partir del 2º día, y el trabajador dispone de 3 días para entregarlo en el Departamento de Recursos Humanos. El primer parte de confirmación se presentará al cuarto día de la incapacidad temporal y los sucesivos, cada 7 días".

A la vista de estos preceptos convencionales lo primero que se advierte es que la ausencia por enfermedad cuando está justificada no es computable como falta a efectos de su calificación como conducta disciplinaria. Por tanto, si en este caso se ha justificado la ausencia y éstas lo han sido por enfermedad, en principio, es incuestionable que no se estaría dentro del ámbito de actuación del artículo 42 m) del CºCº.

La empresa entiende que las faltas de asistencia o ausencia del trabajador no se han justificado y, por ello, deben ser consideradas como incumplimiento contractual que, en el ámbito de la norma que rige la relación laboral, se califica como falta muy grave sancionable con el despido.

Ahora bien, para determinar si las ausencias están o no justificadas ha de acudirse, como hace la empresa, al artículo 18 de la citada norma colectiva y en ella se advierte que, a diferencia de lo que entiende la demandada, no se está pidiendo que las ausencias por enfermedad se justifiquen con los partes de baja médicos oficiales. Lo que dice aquel artículo es que la ausencia por enfermedad se justificará por el volante médico y por tal no hay que entender necesaria y exclusivamente el parte médico de baja que emite los servicios competentes.

Si se hubiera querido vincular la justificación de la enfermedad a los partes médicos de baja o confirmación de la baja oficiales así se tendría que haber especificado, como lo hace cuando se refiere a la situación de incapacidad temporal en el párrafo siguiente del mismo precepto convencional.

El término volante médico es lo suficientemente genérico como para entender por tal cualquier certificado que emitido un facultativo o médico dejando constancia de la asistencia sanitaria o atención médica que haya podido dispensar a un paciente o, incluso puede referirse a la solicitud de servicios a dispensar en un momento determinado.

Si, en este caso, el trabajador ha presentado los certificados médicos que justificaban sus ausencias en los días imputados -y la sentencia de instancia así lo declara y en este momento no es posible entender que no se hayan presentado documento alguno que venga a acreditar la razón de la inasistencia- ello es ya suficiente para entender cumplido el trámite que exige el CºCº y no le es exigible presentar partes médicos de baja si resulta que no consta que ha iniciado una situación de incapacidad temporal.

Y ello no altera el régimen de obligaciones y deberes que debe atender el trabajador en el cumplimiento de su contrato y menos acudir a normas de seguridad social para someterlo a unas exigencias que carecen del sustento fáctico adecuado como sería el que el trabajador hubiera iniciado una situación de incapacidad temporal que no consta en momento alguno se haya producido.

Lo que no se puede admitir en este momento, además, es que la parte cuestione la realidad del contenido de los volantes médicos que el trabajador aportó para justificar sus ausencias cuando se ha admitido como suficientes en su contenido en la instancia y en este momento no se ha planteado revisión fáctica en sentido de dejar sin efecto el contenido del hecho probado quinto, sin que podamos tener por injustificada una ausencia con base en que el diagnóstico que se ofrece en el volante médico o la prescripción farmacológica dada no sea la oportuna para la situación clínica que pudiera presentar el trabajador cuando lo que ahora se está cuestionando es, sencillamente, si el demandante ha justificado las ausencias por enfermedad y ello ha quedado debidamente acreditado, según reflejan los hechos probados.

El hecho de que se hayan producido tantas inasistencias o ausencias por enfermedad debidamente justificadas no permite sancionar al trabajador con el despido disciplinario, pudiendo la empresa, si acaso, adoptar otras medidas, incluso objetivas si es que se producen los elementos necesarios a tal fin, pero no imputar al trabajador conductas de tal gravedad que, por otro lado, no se revelan como de entidad suficiente para considerar que de forma consciente, voluntaria se quiera por parte del trabajador, en las circunstancias que relata la juez de instancia, transgredir la buena fe contractual o, en definitiva, eludir deliberadamente las obligaciones del contrato de trabajo.

FALLO

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos de una parte por el Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas, ambos interpuestos contra la sentencia de 22-12-2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid y, confirmamos la expresada resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse dentro del improrrogable plazo de 10 días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

VER SENTENCIA

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