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SENTENCIA DEL TSJ DE MADRID DE 07-11-2014


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SENTENCIA DEL TSJ DE MADRID DE 07-11-2014 SOBRE DESPIDO DISCIPLINARIO EN TANTO SE TRAMITA UN DESPIDO COLECTIVO EN LA MISMA SOCIEDAD

RESUMEN

Despido disciplinario de director financiero de la sociedad absorbida en tanto se tramita un despido colectivo en la misma.

Nulidad del despido disciplinario por entender el juez de instancia que aquel se produjo en fraude de ley para evitar la inclusión del trabajador en el ERE y, por tanto, la aplicación de los beneficios sociales a que se refieren los apartados 9 y 11 del artículo 51 ET, por ser mayor de 55 años.

Inclusión, dentro de los criterios de selección de los potenciales trabajadores afectados por el ERE, de la imposibilidad de adherirse voluntariamente al mismo a los mayores de 55 años.

Recurso de Suplicación formalizado por la mercantil Loomis Spain S.A, contra la sentencia de 14-2-2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid, en autos seguidos a instancia de D. Emiliano frente a Efectivox S.A. sobre Despido.

ANTECEDENTES DE HECHO

En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

Hecho probado 1°.- Presta el demandante  sus servicios por cuenta de las codemandadas desde el 3-3-2011, con categoría profesional de Director Administrativo desarrollando las funciones de Director Financiero

Hecho probado 2°.- Que la prestación de servicios en Efectivox Sociedad Anónima y desde el 1-5-2012 por cuenta de Loomis Spain Sociedad Anónima al haberse subrogado en el contrato de trabajo del demandante.

En fecha 6-7-2012 se otorga escritura notarial de fusión por absorción de la Sociedad Efectivox SAU por la Sociedad Loomis Spain SAU.

Hecho probado 3°.- En fecha 9-5-2012 Loomis Spain Sociedad Anónima notifica el inicio de las consultas para el despido colectivo de 120 trabajadores de Efectivox SA por causas organizativas y productivas, firmándose en fecha 4-6 el acta final del periodo de consultas con acuerdo. En este acta se acuerda que:

"para la determinación de los trabajadores afectados se seguirá el siguiente proceso: Trabajadores voluntarios: los trabajadores que voluntariamente quieran ser incluidos en el ERE deberán ponerlo en conocimiento del Comité de Empresa de su Delegación o Sección Sindical o la Gerencia de la Empresa antes del jueves 7 de Junio. No podrán presentarse voluntarios trabajadores mayores de 55 años".

Hecho probado 4°.- Que en fecha 29-6-2012, Loomis Spain SAU remite al por vía de burofax carta de despido de contenido disciplinario en que imputa al actor una falta laboral muy grave consistente en "transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza" básicamente consistente en la falta de diligencia o actitud descuidada en la gestión del departamento para optimizar los procesos a fin de poder agilizar el proyecto de fusión. Se da por íntegramente reproducida. La expresada carta está expedida en fecha 15-6-2012 y se recepcionó por el demandante en fecha 2-7-2012.

En fecha 15-6-2012 se había intentado la notificación personal de dicha carta, rehusando la firma del recibí el demandante y optando la Empresa por no entregársela.

En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

"Que debo estimar la demanda interpuesta por D. Emiliano contra Efectivox S.A. y Loomis Spain S.A. y, a su tenor, previa declaración de nulidad del Despido practicado condenar a la demandada Loomis Spain SAU a que readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al Despido, abonándole además los salarios de tramitación devengados desde el día 2-7-2012 hasta la fecha de la readmisión. Con imposición a la demandada de sanción pecuniaria de 6.000 € y condena al abono de las costas (honorarios de la letrada del actor).

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte codemandada (Loomis Spain S.A.).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Al amparo del apdo c) del art. 193 de la LRJS se formula un motivo de suplicación, denunciando la infracción de los artículos 55 del E.T. y del 108.2 de la LRJS, argumentando que legalmente se establece un numerus clausus y que en ninguno de los supuestos del art. 108.2 de LRJS, que transcribe, encaja el caso ahora enjuiciado y que el despido, en todo caso, sería improcedente pero no nulo.

Manifiesta el recurrente, en apoyo de su planteamiento, que no se llevó a cabo por la empresa ningún fraude de ley, sino que esta "teoría" es una mera invención para la defensa del trabajador, e intentar sacar un rédito en el presente procedimiento fuera de los límites legales establecidos, tal y como literalmente dice.

De lo actuado se desprende, sin embargo, que lo que se aprecia es una apariencia de cobertura disciplinaria, como dice la parte recurrida, sin sustento real alguno y alegando causas vagas, inconcretas e imprecisas.

Pues bien, preciso es para calificar el despido, examinar el art. 108.2 de la LRJS, en el que se declara que el despido será improcedente no solo cuando no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación, sino también en el supuesto en el que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el art. 55.1 del E.T., que dice que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, declarando el mismo artículo en su apdo. 4, que será improcedente el despido cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apdo. 1 de este artículo. Solamente ha de declarase nulo el despido si tiene por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, aparte de los específicos y concretos casos que prevé, como ya se ha dicho.

Considerar, como hace la sentencia dictada por el Juzgado, que la carta de despido carece del preciso contenido causal suficiente, y ello da lugar a la nulidad del despido, no es de recibo, pues la nulidad del despido queda restringida a los supuestos que expresamente enumera tanto el art. 55.5 del ET como el art. 108.2 de la LRJS.

La propia parte recurrente reconoce en su escrito que si se entendiera que la empresa ha llevado a cabo una acción en fraude de ley, ésta solo puede dar lugar a la declaración de improcedencia del despido, pero nunca a la declaración de nulidad.

En efecto, ambas normas enuncian de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo.

La teoría del Juzgador de que la acción llevada a cabo por la empresa (despido disciplinario) es un fraude de ley, para aplicar lo establecido en el art. 51.1 apartados 9 y 11 del ET, es una elucubración que carece de ningún sustento, pues el fraude de ley no se presume. Como dice con acierto la recurrente, el hecho de que la empresa, en fechas paralelas al despido del trabajador, estuviera llevando a cabo un ERE, no es óbice para ésta pueda imponer, como así lo hizo, el régimen disciplinario que le es inherente en el ejercicio del poder dirección que la ley concede al empresario, independientemente de que se pueda acreditar o no un incumplimiento grave y culpable por parte del trabajador. No acreditado éste, el despido ha de calificarse de improcedente.

Plantea finalmente la empresa recurrente otro motivo, que también ampara procesalmente en el art. 193 c) de la LRJS, denunciando infracción del art. 51.2 del ET, en relación con lo establecido en el art. 124.13 c) de la LRJS. Sostiene el recurrente en este motivo, que en el procedimiento se debe juzgar la acción de la empresa, que no es otra que la comunicación al trabajador de la extinción de su relación laboral por motivos disciplinarios, concluyendo, que no ha habido ninguna práctica defectuosa ni ningún trámite infringido, sin que se haya aportado ningún indicio de la existencia de un criterio discriminatorio.

Prácticamente, este motivo es reiteración del anterior, reproduciendo la Sala sus argumentos en orden a la calificación del despido que llevó a cabo la empresa, y que habrá de ser declarado improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 55.4 del ET, ya que no ha quedado acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación, y además su forma no se ajusta a lo establecido en el apdo. 1 del mismo artículo, estimándose así parcialmente el recurso.

La sentencia de instancia impone además a la empresa demandada la sanción pecuniaria de 6.000 euros y condena a la empresa el abono de los costas (honorarios de la letrada del actor).

Pues bien, el art. 97.3 en relación con el art. 75 de la LRJS , dispone que la sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como el que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, una sanción pecuniaria dentro de los límites que se figura en el apdo. 4 del art. 75 (180 euros a 6.000 euros), pero es preciso para que pueda ser impuesta esta sanción, no solo que se acredite cumplidamente que el litigante obró de mala fe o con notoria temeridad, sino también que se siga el procedimiento previsto en el segundo párrafo del apdo. 3 del referido artículo 97 de la LRJS.

El juez a quo basa su sanción pecuniaria en que la actitud de la empresa es constitutiva del ilícito atípico de fraude legal, calificación ciertamente peculiar, manteniendo además que hay una mala fe procesal "que obliga a aplicar las normas cuya elusión se ha pretendido". No justifica, sin embargo, ni que exista mala fe, ya que lo que hay es una defensa de los intereses que tiene la demandada como empresa y tampoco se aprecia que su postura procesal sea temeraria, por lo que ha de dejarse sin efecto la sanción impuesta, en tanto en cuanto la pretensión de la parte actora no coincide esencialmente con el contenido de la papeleta de conciliación (art. 66.3 de la LRJS, in fine).

FALLO

Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la mercantil Loomis Spain S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid, revocando la expresada sentencia, en el sentido de calificar el despido acordado como improcedente, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, y dejando sin efecto la sanción pecuniaria impuesta y la condena al abono de las costas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de 10 días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

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