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SENTENCIA DEL TSJ DE CASTILLA Y LEON DE 06-04-2016 SOBRE SUBSIDIO POR RIESGO DURANTE LA LACTANCIA NATURAL Recurso de Suplicación interpuesto por Adelaida contra sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Salamanca de 2-12-2015, en demanda promovida por Adelaida contra el INSS y la TGSS, sobre OTROS DERECHOS SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada. ANTECEDENTES DE HECHO En la referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: - La actora Dª Adelaida afiliada a la Seguridad Social en su Régimen General presta servicios como como médico especialista, con la especialidad de Hematología y Hemoterapia, en el Hospital de El Bierzo (Ponferrada) desde el año 2011. - En el año 2012 y como consecuencia del nacimiento de su primer hijo, y desempeñando el mismo puesto de trabajo, la actora formuló ante el INSS en fecha 9-11-2012, solicitud de prestación por riesgo durante la lactancia natural, acompañando a su solicitud informe de valoración de riesgos de las zonas donde trabajaba elaborados en fecha 30-12-2006 declaraciones empresariales sobre la situación de riesgo durante la lactancia emitidas por el Gerente de Atención Especializada del Hospital, en las que se declaraba, por un lado que no existía otro puesto compatible con su estado, y por otro, que realizaba actividades en las que el riesgo específico durante la lactancia era la exposición a agentes biológicos, guardias localizadas, fatiga postural, estrés, y que el puesto de trabajo desempeñado era de los que no figuraban como exentos de riesgo en la relación que puestos de trabajo confeccionada por la empresa, previa consulta a los representantes de los trabajadores. - El INSS acordó el 21-11-2012 reconocerle a la actora, el derecho a la prestación de riesgo durante la lactancia que había solicitado, del 100% de la base reguladora diaria de 108,75 euros, en importe líquido diario de 103,53 euros, con efectos económicos desde el 17-11-2011 y fecha probable de vencimiento el 28-4-2013. - La actora dio a luz a su segundo hija en 2015, estando en periodo de lactancia desde esa fecha, y también desde ese día disfrutó de permiso de maternidad hasta el 20-6-2015. El 3-6-2015 formuló ante el INSS solicitud de prestación por riesgo durante la lactancia natural. Junto a su solicitud aportó certificado de empresa de fecha 19-5-2015, y declaración empresarial sobre situación de riesgo, en la que constaba que la actora no realizaría jornadas de más duración de la jornada ordinaria y que su puesto de trabajo era de los que no figuraban como exentos de riesgo en la relación de puestos de trabajo confeccionado por la empresa previa consulta de los representantes de los trabajadores. - La Dirección Provincial del INSS acordó declarar que no podía deducirse que exista un riesgo específico para la lactancia por no ser considerado el trabajo que desempeña como actividad de riesgo, denegando dicha prestación. - Contra dicho acuerdo la actora formuló reclamación previa y el INSS emitió informe complementario y específico de riesgos derivados del puesto de trabajo. - A raíz de la reclamación previa formulada se realizó también consulta a facultativo consultor de la Dirección General, informándose de que el informe médico concluía que no se podía determinar la existencia de riesgo de lactancia. - La Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 3-8-2015 desestimando la reclamación previa formulada - D. Nemesio, miembro de CC.OO. de Castilla y León, actuando como representante de la demandante, presentó escrito ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de León, solicitando informe preceptivo en relación a la solicitud de la prestación que la actora había reclamado. El INSS le ha denegado el subsidio por riesgo durante la lactancia natural. Hay que señalar, que como consecuencia de un parto anterior, y en las mismas condiciones de trabajo, le había sido reconocido el derecho al subsidio por riesgo durante la lactancia natural, por lo que puede apreciarse una cierta contradicción entre ambas resoluciones. La propia evaluación de riesgos del puesto de trabajo pone de manifiesto, sin muchas precisiones, la exposición a agentes biológicos, sin que conste la evaluación de otros riesgos como los derivados de agentes citostáticos, que pueden estar presentes en algún momento del desarrollo de su actividad laboral. La Inspección estima que pudieran concurrir circunstancias que justificaran la declaración de riesgo específico para la lactancia natural. El art. 49 del Real Decreto 295/2009, de 6-3, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, considera situación protegida, aquella en que se encuentra la trabajadora por cuenta ajena durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo ésta cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 31/1995 de 8-11, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados." La Gerencia del Hospital Comarcal de El Bierzo, se ha informado a este Inspector que no hay posibilidad de cambio a otro puesto de trabajo compatible. - La actora inició un proceso de I.T. derivado de enfermedad común, por síndrome ansioso depresivo, el 3-7-2015, hasta el 14-9-2015 en que recibió el alta por mejoría, iniciando a partir de esa fecha una excedencia por cuidado de menor. - La base reguladora de la prestación es de 119,90 euros al día. FUNDAMENTOS DE DERECHO ÚNICO.- El único motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la LRJS y denuncia la vulneración de los artículos 135 bis de la LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), artículo 49 del Real Decreto 295/2009 y 26 de la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales (LPRL). El artículo 26 de la LPRL regula la situación en la cual, durante el período de lactancia natural del hijo de una trabajadora, las condiciones de trabajo puedan influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del INSS o de las Mutuas, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo. En tales casos el empresario debe adoptar las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas deben incluir, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos. Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resulte posible o, a pesar de tal adaptación, persista el riesgo, la trabajadora deberá ser trasladada a un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. En el supuesto de que no existiese puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora puede ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conserva el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Finalmente, si dicho cambio de puesto no resulta técnica u objetivamente posible, o no puede razonablemente exigirse por motivos justificados, procede declarar el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el artículo 45.1.d) del E.T., durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado. Regula el artículo 135 bis de la LGSS de 1994 que en el supuesto de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural la trabajadora tiene derecho a una prestación consistente en subsidio equivalente al 100 % de una B.R. igual a la que esté establecida para la prestación de incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales. Para determinar en cada caso el derecho a la prestación ha de atenderse a las circunstancias específicas que consten probadas y en este caso no se pretenden modificar los hechos probados, por lo que hemos de partir de los que constan en la sentencia de instancia. Lo que consta es que la trabajadora es médico especialista en hematología y hemoterapia en el Hospital de El Bierzo y que tras el nacimiento de su 2º hijo solicitó la prestación, que le fue denegada. Los riesgos de su puesto para la lactancia natural, a partir del informe del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, eran dos: - la prolongación de jornada y turnicidad - el manejo de agentes citostáticos La trabajadora podría seguir desempeñando su puesto de trabajo si el mismo era objeto de adaptación de forma que no realizase guardias durante el periodo de lactancia natural y, por otra parte, quedase exenta de las tareas que implicasen el manejo o administración de citostáticos, tarea que tiene carácter ocasional en el puesto de trabajo. Siendo esto así, para la empresa es obligado realizar tales adaptaciones del puesto de trabajo y solamente si se justifica que las mismas son imposibles, deberá procederse al traslado temporal de la trabajadora a otro puesto de trabajo compatible con su estado, debiendo discernirse en tal caso si ese traslado es posible. Solamente en último lugar asumirá la entidad gestora o mutua colaboradora la obligación de abonar la prestación, por imposibilidad de desempeño laboral y la correspondiente suspensión del contrato de trabajo (o relación estatutaria o funcionarial). Hay que tener en cuenta que la prestación que debe abonar la entidad gestora de la Seguridad Social no puede depender de la libre voluntad de la empresa (aún si ésta es una Administración Pública) de cumplir con sus obligaciones preventivas. Es decir, la empresa puede decidir no adaptar el puesto o no trasladar a la trabajadora, asumiendo incluso, de acuerdo con ella, que deje de acudir al trabajo mientras persista la situación, pero para traspasar el correspondiente coste económico al sistema de Seguridad Social es preciso acreditar la imposibilidad para la empresa de adoptar las medidas de adaptación o traslados prescritas en la Ley. De no hacerlo así, al no poder ocupar a la trabajadora, debido al riesgo para la lactancia natural, en su puesto de trabajo ordinario sin adaptaciones, la empresa deberá asumir el coste de la falta de prestación de servicios de la misma. Por tanto en este procedimiento, por su especial configuración, es preciso que la empresa que emplea a la trabajadora aparezca como demandada. Es posible que la trabajadora no acredite la existencia de un riesgo para sí o para su hijo lactante como consecuencia del trabajo, pero si lo hiciese, del mismo deriva, en virtud de la normativa de prevención, una obligación empresarial de evitar el mismo, mediante la adaptación del puesto de trabajo o, subsidiariamente, del traslado. Si la empresa incumple la obligación la trabajadora puede ausentarse del puesto y es la empresa la que deberá abonar el salario. Solamente si queda acreditada la imposibilidad de adaptación del puesto o traslado corresponde el abono de la prestación, que es subsidiaria de segundo grado. Por ello el pronunciamiento judicial implica de forma directa la posición jurídica de la empresa, puesto que si, como en este caso, se estima que concurre riesgo que impide el desempeño laboral en las condiciones ordinarias, si no queda acreditada la imposibilidad de adaptación del puesto o traslado el efecto de la sentencia es imponer a la empresa la obligación de abonar el salario sin recibir la prestación del trabajador y ello no puede hacerse inaudita parte. Por otra parte no debemos olvidar que estamos ante una contingencia profesional y en todas ellas el esquema legal es que la responsabilidad incumbe a la empresa frente al trabajador y la entidad gestora o colaboradora operan como aseguradoras de dicha responsabilidad legal, por lo que en materia de contingencias profesionales siempre ha de demandarse, junto a la entidad gestora y/o colaboradora, a la empresa empleadora. Existe por tanto una situación necesaria de litisconsorcio que puede y debe ser apreciada de oficio por el órgano judicial y que debió ser subsanada, por lo que deben anularse las actuaciones a tales efectos. FALLO Anular la sentencia de 2-12-2015 del Juzgado de lo Social nº 1 de Salamanca, así como todo lo actuado desde el trámite de admisión de demanda, para que por el Juzgado de lo Social, conforme al artículo 81.1 de la LRJS, se ordene la parte actora subsanar la misma mediante su ampliación frente a la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León. Contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los 10 días siguientes al de su notificación VER SENTENCIA VER OTRAS SENTENCIAS SOBRE SEGURIDAD SOCIAL http://www.lapirenaicadigital.es/SITIO/SENTENCIASSS.html
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