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SENTENCIA DEL TSJ DE CATALUNYA DE 29-07-2024 SOBRE COMPLEMENTO POR REDUCCIÓN DE LA BRECHA DE GÉNERO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Recurso de suplicación interpuesto por el INSS frente a la Sentencia del Juzgado Social Nº 7 de Barcelona de 17-02-2023, siendo recurridos Porfirio, TGSS y Adela ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Tuvo entrada en el Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que se dictó sentencia el 17-02-2023, que contenía el siguiente Fallo: "Estimando íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, y con revocación de la Resolución del INSS de Barcelona de 08-10-2021, desestimatoria de la reclamación previa interpuesta contra la Resolución del INSS de 01-10-2021, declaro el derecho de D. Porfirio a percibir el complemento por maternidad de su pensión de jubilación, en porcentaje del 5% sobre la cuantía inicial de dicha pensión y con efectos desde el día 14-6-2018,condenando a la Entidad Gestora y al Servicio Común demandados a abonar la prestación económica correspondiente, con los atrasos y actualizaciones que legamente correspondan. Asimismo, apreciando de oficio la falta de legitimación pasiva de la Sra. Adela, absuelvo a la misma de todas las pretensiones deducidas en la demanda origen de las presentes actuaciones, sin que de la presente sentencia pueda derivarse perjuicio alguno en relación con el derecho que tiene reconocido al percibo del complemento por maternidad, con efectos de fecha 10-7-2020, ni con el importe del mismo." SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º. D. Porfirio, siendo trabajador fijo en activo de Telefónica de España, S.A.U. se acogió al Programa de Desvinculación Incentivada contenido en el Plan Social del ERE acordado entre la referida empresa y la representación de los trabajadores para el periodo 2011-2013, aprobado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 14-07-2011, causando baja en la empresa con efectos de 1-12-2011 y comprometiéndose a realizar los trámites necesarios para cumplimentar los requisitos legalmente exigibles que dan derecho a percibir la prestación por desempleo, pudiendo suscribir un Convenio Especial con la Seguridad Social una vez agotado el periodo de desempleo, con obligación de la empresa de reintegrar el 100% del coste del Convenio Especial suscrito por el trabajador, una vez que accediese a cualquiera de las modalidades previstas de jubilación anticipada y, como máximo, hasta el cumplimiento de la edad de 63 años o, hasta el cumplimiento de la edad exigida para acceder a la jubilación ordinaria, si no fuese posible el acceso a cualquiera de las modalidades de jubilación anticipada por no reunir los requisitos legalmente exigidos. Dicho convenio fue efectivamente suscrito, extendiendo su vigencia desde el 1-12-2013 hasta el 13-6-2021. Mediante Resolución de la TGSS de Barcelona de 20-06-2018 se acordó dar de baja de oficio el convenio especial suscrito a nombre del Sr. Porfirio con efectos de 13-6-2018, día anterior al reconocimiento de su condición como pensionista. 2º. D. Porfirio tiene reconocida la prestación contributiva de jubilación por virtud de Resolución del INSS de Barcelona de 18-6-2018, con efectos desde el 14-6-2018 3º. El Sr. Porfirio y la Sra. Adela han tenido 2 hijos comunes, nacidos en 1979 y 1982. 4º. El 28-1-2021, el Sr. Porfirio solicitó ante el INSS el reconocimiento del derecho a percibir el complemento por maternidad en su pensión de jubilación previsto en el artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social, en porcentaje del 5%, con efectos desde el 14-6-2018 y con los atrasos e intereses legales correspondientes. 5º. Mediante Resolución del INSS de Barcelona de 1-10-2021 se denegó al actor el reconocimiento del complemento por maternidad solicitado, exponiendo que "los hijos por los que solicita el complemento por maternidad han dado lugar al reconocimiento del mismo complemento en favor del otro progenitor", razonando que: "el artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción vigente en la fecha del hecho causante de su pensión, solo contemplaba un complemento por maternidad respecto de las mujeres que, habiendo tenido 2 o más hijos biológicos o adoptados, causaran derecho a una pensión contributiva de jubilación, incapacidad permanente o de viudedad en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social a partir de 1-1-2016. Considera esta Entidad Gestora que, ejercido el derecho por uno de los progenitores en el momento de producirse un hecho causante, se ha de tener por agotado el derecho". 6º. El actor formuló reclamación previa mediante escrito presentado el 26-5-2021, siendo desestimada la misma y agotada la vía administrativa mediante nueva Resolución del INSS de Barcelona de 8-10-2021, en la que se expone que "Esta Dirección Provincial no le concedió el complemento por maternidad en aplicación de lo establecido en el artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (...), en la redacción vigente en la fecha del hecho causante de su pensión (13/06/2018). El artículo anteriormente citado sólo contemplaba un complemento por maternidad a las mujeres que, habiendo tenido 2 o más hijos biológicos o adoptados, causaran derecho a una pensión contributiva de jubilación (salvo la jubilación anticipada por voluntad de la interesada y la jubilación parcial), incapacidad permanente o viudedad, a partir del 1-1-2016. Los hijos por los que solicita el complemento de maternidad han dado lugar al reconocimiento del mismo complemento en favor del otro progenitor", tras lo cual se ratifica la decisión previamente adoptada "por no haber desvirtuado sus alegaciones el contenido de la resolución inicial". 7º. Mediante Resolución del INSS de Barcelona de 14-8-2020 se reconoció a la Sra. Adela el derecho a percibir la pensión de jubilación anticipada con efectos de 10-7-2020, junto con un complemento por maternidad en importe de 111,70 euros. TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación el INSS, y que la parte contraria, Porfirio impugnó, elevando los autos a este Tribunal. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El demandado INSS interpone recurso de suplicación frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Barcelona seguidos a instancias del beneficiario actor frente al INSS y, tras la ampliación de la demanda, frente a la madre de los hijos que justifican su pretensión. La sentencia recurrida estima la demanda y con condena al INSS declara el derecho del beneficiario a percibir complemento de aportación demográfica ("de maternidad" en la redacción originaria) correspondiente a 2 hijos y en porcentaje del 5% de la pensión de jubilación que tenía reconocida, con efectos de 14-6-2018, que es la fecha de efectos económicos de aquella pensión. El recurso que contiene exclusivo motivo de censura jurídica ha sido impugnado por el beneficiario. SEGUNDO.- Frente a la sentencia se alza en suplicación el INSS, articulando su recurso a través de un único motivo, en el que denuncia infracción del artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). Sostiene la gestora que el artículo 60 de la LGSS, en la redacción que presentaba en el momento del reconocimiento de la pensión al actor, aunque ya no niega que tras la exégesis de acomodación al derecho de la Unión, que del precepto realiza el TJUE, imponga en el acervo de derechos del beneficiario actor que había accedido a la situación de jubilado con efectos de 14-6-2018 el derecho general a percibir el complemento que postula, en específico no integró tal derecho porque le había sido reconocido a su cónyuge, que también es progenitora de los hijos en común, percibía el complemento junto a la pensión de jubilación que le había sido reconocida con efectos de 10-7-2020. En definitiva, afirma imposible el doble reconocimiento del derecho a ambos progenitores como es de ver tras la nueva redacción que al artículo 60 de la LGSS da el Real Decreto-Ley 3/2021. Recordemos que la redacción vigente al hecho causante de la pensión de nuestro beneficiario decía: "Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente". Recordemos también la interpretación de la Sentencia del TJUE de 12-12-2019, en la que se declara que: la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19-12-1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión, se abrieron las puertas a que este derecho se reconociera también a los hombres que fuesen padres por existir una discriminación directa por razón de sexo al no contemplarse esta bonificación a su favor. Concretamente, dice: Ver puntos 57 a 67 de la Sentencia del TJUE de 12-12-2019 Como consecuencia de la Sentencia del TJUE mencionada, el Real Decreto-ley 3/2021, de 2-2, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económica, se da nueva redacción al artículo 60 de la LGSS tras la reforma. En este iter se ha pronunciado la sentencia de TS de 17-02-2022 en el sentido siguiente: "El contenido del artículo 60 LGSS, que en su redacción original excluyó a los padres varones pensionistas de la percepción del complemento, se ha declarado constitutivo de una discriminación directa por razón de sexo y contrario a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19-12-1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, que estableció que ese principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, así como la indicación a los Estados miembros de que adopten las medidas necesarias con el fin de suprimir las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato. De manera consecuente, la exégesis de los órganos judiciales nacionales ha de ser compatible con los objetivos perseguidos por la Directiva. La norma interpretada del Derecho de la Unión podrá y deberá ser aplicada en consecuencia a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma. La referida interpretación conforme conduciría, correlativamente, a situar el momento de producción de las consecuencias jurídicas anudadas a la prestación debatida en un tiempo anterior al arriba señalado, a una retroacción al nacimiento mismo de la norma y consecuente acaecimiento del hecho causante -efectos ex tunc-, dado que debía ser entendida y aplicada en el sentido desarrollado por el TJUE, que ninguna limitación temporal dispuso en su pronunciamiento. Y ello siempre, naturalmente, que, como hemos señalado en el párrafo anterior, se cumplieran los restantes requisitos exigidos por la redacción original del artículo 60 LGSS, pues, en definitiva, también a los hombres que reunieran dichos requisitos se les tendría que haber reconocido el complemento que solo se reconoció a las mujeres." TERCERO.- Lo hasta ahora reflexionado impone interpretar y aplicar el artículo 60.1 de la LGSS en la redacción vigente al momento en que se reconoció la pensión de jubilación activa a nuestro beneficiario, sin la restricción por razón de sexo, entendida como complemento solo reconocible a mujeres, porque completa el mismo las otras condiciones para acceder al complemento, esto es, ser pensionista de jubilación contributiva y tener más de 2 hijos/as. Le es de aplicación la aplicación de la escala del artículo 60.1º de la LGSS porque en la redacción vigente al hecho causante nada se establecía sobre la incompatibilidad del percibo simultáneo de ambos progenitores. Es precisamente aquí, sobre la compatibilidad o incompatibilidad en el percibo, dónde encuentra argumento el recurso de la gestora que afirma enriquecimiento injusto y mejor condición injustificada de quienes postularon el complemento antes y después de la reforma del artículo 60 que nos ocupa y una vez que constatamos el hecho de que tras la reforma ya se establece la incompatibilidad que también se pretende para el complemento que la sentencia recurrida reconoce a nuestro beneficiario. Aunque esta Sala ha llegado en el pasado a solución diversa para dar respuesta a este conflicto debemos revisar la misma a la vista de la exégesis que por el TS se ha realizado a partir de la sentencia de 29-06-2023 en la podemos leer: Ver Fundamento de Derecho SEGUNDO de la sentencia de 29-06-2023 Lo anteriormente razonado impone concluir en el sentido de entender que el recurso debe ser estimado declarando que la cuantía del complemento de aportación que se reconoce en la sentencia en el 5% aplicable a la cuantía inicial de la pensión de jubilación, con efectos desde 14-6-2018, si bien, y dado que el complemento por brecha de genero lo está percibiendo la madre de los hijos comunes del demandante desde el 10-7-2020, y en atención a lo que dispone la norma transitoria, será a partir de entonces cuando, al confluir los dos en los respectivos derechos, el demandante deberá ver minorando su complemento en el importe del que percibe la esposa, por reducción de la brecha de género. FALLO Estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Seguridad Social, en nombre y representación del INSS y la TGSS, contra la sentencia de 17-02-2023 del Juzgado de lo Social nº 7 de Barcelona, a instancia de D. Porfirio, contra las recurrentes y Dª Adela, revocamos parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de que la cuantía del complemento de aportación que se reconoce en la sentencia en el 5% aplicable a la cuantía inicial de la pensión de jubilación, con efectos desde 14-6-2018, desde el 10-7-2020, deberá ver minorando en el importe del que percibe la madre, beneficiaria codemandada. La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante el TS. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los 10 días siguientes a la notificación. VER SENTENCIA -> https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/75d1e79c6115be8fa0a8778d75e36f0d/20241115 |
