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SENTENCIA DEL TSJ DE CATALUNYA DE 20-09-2018


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SENTENCIA DEL TSJ DE CATALUNYA DE 20-09-2018 SOBRE NULIDAD DE DESPIDOS POR VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE TRABAJADORES DE CONTRATAS Y SUBCONTRATAS QUE TRABAJAN PARA TELEFÓNICA (MOVISTAR)

Recurso de suplicación interpuesto por Abentel Telecomunicaciones, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº18 de Barcelona de 9-8-2016, siendo recurridos Ministerio Fiscal, Casimiro, Constancio, Cosme, Daniel, Demetrio y FOGASA.

ANTECEDENTES DE HECHO

- Se presentó demanda en el Juzgado de lo Social sobre Despido disciplinario. Se dictó sentencia el 9-8-2016 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimando la demanda interpuesta por D. Casimiro, D. Constancio, D. Cosme, D. Daniel y D. Demetrio, contra Abentel Telecomunicaciones, S.A., y el FOGASA, con intervención del Ministerio Fiscal, declaro la nulidad de los despidos efectuados el 23-7-2015, condenando a la mercantil demanda a la inmediata readmisión de los actor en las mismas condiciones que tenían en el momento del despido y al abono de los salarios devengados desde la fecha del despido hasta su readmisión, así como al pago de la cantidad de 20.000 euros para cada actor, en concepto de indemnización por vulneración de derechos fundamentales; absolviendo al FOGASA."

Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte Abentel Telecomunicaciones, S.A.

Se convocó una huelga indefinida, a partir del 28-3-2015, de los trabajadores de las contratas y subcontratas que trabajan para Telefónica (Movistar) como técnicos, en todo el Estado, citando como motivo de la misma presionar para la retirada del nuevo contrato de bucle 2015/2018 de Telefónica con sus empresas colaboradoras, y que afecta a los citados trabajadores al rebajar sustancialmente el baremo (puntos) aplicado a los trabajos realizados.

- Los actores secundaron la huelga, teniendo un papel activo en la difusión y publicidad de la convocatoria de la misma, así como durante su desarrollo.

- El 7-4-2015 la empresa Abentel en Barcelona dirigió escrito al Presidente del Comité del Comité de Empresa, del siguiente tenor literal:

"Por medio de la presente le informo, que 22 trabajadores de este centro de Trabajo Abentel en Barcelona, a los Vd. representa en su calidad de Presidente del Comité de empresa, han secundado hoy, día 7-4-2015, la Huelga indefinida convocada por AST. Como quiera que dicho Sindicato no alcanza la representatividad en el sector exigida legalmente para convocar huelga a nivel estatal y que no se han observado las disposiciones legales vigentes para ella, resulta que el ejercicio de la misma es ilegal.

En consecuencia, le informamos que, la ausencia de dichos trabajadores en su puesto de trabajo en el día de hoy no está justificada legalmente, por lo que de continuar aquellos con dicha conducta, nos obligará a tomar las acciones legales que correspondan."

- Se siguieron actuaciones por la Inspección de Trabajo en relación a una denuncia por sustitución de trabajadores huelguistas, por parte de la empresa Telefónica de España, S.A.U., en relación a las empresas Cobra Instalaciones y Servicios, S.A., Abentel Telecomunicaciones, S.A., Comfica Soluciones Integrales, S.L., Elecnor, S.A., ITETE Telecomunicaciones, y Construcciones de las Conducciones del Sur, habiéndose emitido informe en el que se ha producido una sustitución de los trabajadores huelguistas pertenecientes a las empresas colaboradoras contratadas por Telefónica en parte de sus tareas y funciones.

- El 3-8-2015 la empresa demandada entregó cartas de despido disciplinario, idénticas a las de los actores, a los trabajadores que también secundaron la huelga y tuvieron una participación activa en la misma, Cándido y Conrado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Recurre en suplicación Abentel Telecomunicaciones S.A. la sentencia del Juzgado de lo Social n°18 de Barcelona de 9-8-2016, en la que se estima la demanda presentada por D. Casimiro, D. Constancio, D. Cosme, D. Daniel y D. Demetrio contra la ahora recurrente en suplicación para declarar la nulidad de los despidos de los demandantes de fecha 23-7-2015.

En la sentencia se impone además a la demandada el pago a cada demandante de la cantidad de 20.000€ en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos por los trabajadores demandantes a consecuencia de la vulneración de sus derechos fundamentales.

Referirá el órgano judicial de instancia al efecto de justificar su decisión que

"los actores han acreditado la existencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales ya que ha quedado probado que en el mes de marzo de 2015 se convocó una huelga a nivel estatal de los trabajadores de las contratas y subcontratas que trabajan para Telefónica (Movistar) como técnicos, en todo el Estado, citando como motivo de la misma presionar para la retirada del nuevo contrato de bucle 2015/2018 de Telefónica con sus empresas colaboradoras y que afectaba a los citados trabajadores al rebajar sustancialmente el baremo (puntos) aplicado a los trabajos realizados; también ha quedado probado que los actores secundaron la huelga, teniendo un papel activo en la difusión y publicidad de la convocatoria de la misma, así como durante su desarrollo. Durante la huelga existió intensa conflictividad en Barcelona ya que se llegó a ocupar la sede del local de Mobile World Center (MWC).

Por otra parte, la empresa demandada no ha probado que la decisión de despedir a los actores se deba a motivos objetivos relacionados estrictamente con aspectos laborales y ajenos totalmente a cualquier intención discriminatoria o vulneradora de derechos fundamentales pues si bien en las cartas se les imputa una disminución constante y continuada en el rendimiento, por debajo del normal y exigido, en el período de octubre de 2014 a junio de 2015, la empresa se limita a entregar a cada trabajador una carta tipo idéntica a todos ellos que contiene generalidades, sin concreción de cuál sea el rendimiento normal o pactado, tampoco se acredita que dicho rendimiento fuera pactado con los representantes de los trabajadores pues únicamente consta el establecimiento de un número determinado de puntos para alcanzar el pago de incentivos... razones que llevan a estimar que la decisión de despedir a los actores está relacionada con la participación de todos ellos en la huelga durante el período de abril a junio de 2015 y, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental al derecho de huelga siendo significativo que dicha huelga precisamente está relacionada con el modo de medir el rendimiento por la empresa...".

Mientras que, y por lo que se refiere al derecho a la indemnización que se reconoce a cada uno de los demandantes derivada de la vulneración de derechos fundamentales, lo que se indica por el órgano judicial de instancia es que

"la parte actora reclama el daño moral que cuantifica en 30.000€ para cada trabajador utilizando como baremo la sanción prevista para las infracciones muy graves, en su grado medio, por la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social... (pero que) no habiéndose acreditado un especial daño para los actores cabe hacer uso, con carácter orientativo de las sanciones previstas por la citada Ley, teniendo en cuenta los derechos fundamentales quebrantados, se estima ajustado establecer la indemnización en la cantidad de 20.000€ para cada actor, importe de la sanción para infracciones muy graves en su parte inferior...".

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso solicita la recurrente la revisión de la relación de hechos de la resolución recurrida al efecto de modificar uno de sus apartados, sobre las cantidades que los actores percibieron en concepto de incentivos. La petición no podrá ser aceptada. No podemos sino recordar a estos efectos que es doctrina constante de esta Sala la que señala como es el Juez a quo el órgano judicial a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba de manera que es dicho Juez quien puede elegir, de entre las distintas pruebas practicadas, aquéllas que considere más atinadas objetivamente o de superior valor científico. Lo que nos lleva a desestimar esta petición de revisión de la relación de hechos probados de la resolución recurrida.

TERCERO.- Interesa a continuación la recurrente, la revocación de la sentencia recurrida para que se declare la procedencia de los despidos o, y subsidiariamente, se declare la improcedencia de los mismos con las consecuencias legales de dicha declaración descartando por ello, y en todo caso, el devengo de indemnización alguno en favor de los demandantes asociada a una vulneración de derechos fundamentales.

CUARTO.- Las alegaciones de la recurrente expuestas no podrán ser aceptadas. Y es que, la decisión adoptada por el órgano judicial de instancia al declarar la nulidad de los despidos de los demandantes se hacía, entendemos, inexcusable.

Sucede que, tal y como tiene reiteradamente establecido el TC, en aquellos procesos en que se alega la violación de un derecho fundamental los órganos judiciales deben prestar una muy especial atención al desarrollo de la actividad probatoria porque, se dirá, en estos asuntos puede acordarse un cambio en el régimen ordinario que, y sobre la carga de la prueba, se impone a las partes.

Dicho régimen ordinario se encuentra determinado en el art. 217.2 de la L.E.C.; y conforme o, mejor, en aplicación del mismo, corresponde al actor o al demandado reconveniente, se dirá en dicho precepto, "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda... el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención".

En los procedimientos en que se alega la infracción de un derecho fundamental sucede sin embargo que éste mandato legal puede ser inobservado de acuerdo con las precisas indicaciones que al respecto dispone el art. 182.2 de la LRJS que perfila para tales procedimientos una singular distribución de la carga probatoria.

Tan importante particularidad o previsión legal y jurisprudencial tiene una precisa justificación material, la de que la prueba de la supuesta discriminación o violación de un derecho fundamental es, para quien la sufre, difícilmente practicable desde el momento en que, para la empresa, y en uso de su poder de organización, puede resultar muy fácil ocultar o disimular su auténtica motivación discriminatoria y presentar, por el contrario, una creíble apariencia de licitud en su actuación.

Es por dicha razón, que se libera a los titulares del derecho fundamental de una prueba exhaustiva del daño y, lo que es más importante, de la motivación discriminatoria de la empresa.

La parte demandante habrá de acreditar, y de manera rigurosa, la existencia de indicios que sean capaces de generar una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato; y será entonces, y solo entonces, cuando corresponderá al demandado asumir la carga de probar que los hechos que motivan su decisión son legítimos o, aún sin justificar su estricta licitud o causa legal, que se presentan como razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de los derechos fundamentales en cuestión.

Y en este aspecto, debe recordarse también, son reiterados los pronunciamientos del TC que señalan que no se le impone al empresario en dicha situación la prueba "diabólica" de un hecho negativo -la no discriminación o no infracción del derecho fundamental de que se trate-; lo que se le exige acreditar, es la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada, así como su carácter ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales.

A la parte demandada le correspondería así, y una vez acreditados los indicios de la existencia de una actuación que pueda tildarse de discriminatoria, la carga de probar, sin que le baste el intentarlo, que su actuación tiene causas reales, esto es, causas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión que se tilda como discriminatoria por el trabajador y que se perfila así como el único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

QUINTO.- En el presente caso, y tras haberse alegado por los demandantes en su demanda la actuación discriminatoria de la empresa, éstos debían acreditar la existencia de indicios, esto es, de hechos que resulten capaces de generar una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato.

El órgano judicial de instancia, tras repasar los hechos que tiene por acreditados, considera que tal exigencia, y en base a las circunstancias a que alude, ha sido satisfecha, esto es, que existen hechos que permiten sospechar que la actuación de la empresa está vinculada, por la proximidad temporal misma entre el ejercicio del derecho a la huelga y los despidos enjuiciados, al ejercicio por la demandante del derecho constitucional a la huelga que sanciona el art. 28.2 de la Constitución.

Una apreciación ésta que, de hecho, ni siquiera discute la recurrente. La decisión empresarial de proceder al despido de los trabajadores demandantes puede ser por ello, y de forma obvia, vinculada a una tal finalidad vulneradora del derecho fundamental en cuestión pudiendo por ello afirmarse, y, en otros términos, que concurren los indicios que permiten albergar tal sospecha.

Y acreditada su concurrencia, correspondía a la demandada y ahora recurrente asumir la carga de probar que los hechos que motivan su decisión son legítimos o, y aún sin justificar su estricta licitud o causa legal, que se presentan como razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio del derecho fundamental en cuestión.

Una acreditación que la recurrente no ha conseguido. La recurrente no ha logrado acreditar en modo alguno que los motivos de su decisión sean legítimos o que incluso, y sin justificar su licitud o causa legal, que son ajenos a un móvil atentatorio de los derechos fundamentales en cuestión.

Y es que no se puede reconocer a la referencia a los importes de la retribución variable percibidos por los demandantes, como de hecho no lo hace el órgano judicial de instancia, significación alguna a estos efectos.

Sobre esta base, debiendo tener por constatada la infracción o vulneración del derecho fundamental en cuestión se imponía la declaración de nulidad de los despidos ya que, el ex art. 108.2 de la LRJS dispone, que

"será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador...".

No podemos sino descartar por todo ello que el órgano judicial de instancia, y con su decisión, haya incurrido en infracción de precepto legal alguno de los citados por la recurrente debiendo su decisión ser por ello íntegramente confirmada.

SEXTO.- Cuestiona finalmente la recurrente la condena al pago de una indemnización adicional que se le impone en la sentencia recurrida. Tampoco este motivo del recurso podrá ser estimado.

El art. 183 de la LRJS sanciona, que, en el caso de que sea reconocida la vulneración de un derecho fundamental

"el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados... y que el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

La función resarcitoria de los daños morales que puede imponerse tras la constatación de la vulneración del derecho fundamental en cuestión no puede ser, a la vista de dicho mandato legal, cuestionada en forma alguna.

En relación a los criterios con que deben ser impuestas tales indemnizaciones, debemos recordar la doctrina unificada del TS que dice que, la valoración dada por el órgano judicial de instancia por el daño moral igualmente declarado, no puede ser sino confirmada de acuerdo con la doctrina jurisprudencial y al ser efectuada, mediante una referencia que no podemos tener sino como prudente al importe de las sanciones previstas en la LISOS por la comisión de faltas en las que pudiera incardinarse el comportamiento empresarial que se analiza.

Decisión ésta que nos impone acordar, al desestimarse el recurso presentado por la empresa demandada y una vez sea firme esta resolución, la pérdida del depósito y consignación constituidos por la parte recurrente para recurrir debiendo imponérsele a la misma las costas del recurso que incluirán los honorarios de Letrado de la parte que lo ha impugnado de manera que deberá abonar dicha parte, y en dicho concepto, la cantidad de 500 € de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la LRJ.S.

FALLO

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Abentel Telecomunicaciones S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n°18 de Barcelona de 9-8-2016, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, declarando, una vez sea firme esta resolución, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal, y condenando a la empleadora recurrente a abonar los honorarios de Letrado de la parte impugnante del recurso en la cantidad de 500€.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del TS. El recurso se preparará dentro de los 10 días siguientes a su notificación.

VER SENTENCIA

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