LA PIRENAICA DIGITAL

PAGINA DE LA CLASE OBRERA


SENTENCIA DEL TSJ DE CATALUNYA DE 14-12-2015


Seguir a @PIRENAICADIGITA


SENTENCIA DEL TSJ DE CATALUNYA DE 14-12-2015 PROTECCIÓN POR DESEMPLEO DE TRABAJADORA EXTRANJERA SIN PERMISO DE RESIDENCIA Y TRABAJO

RESUMEN

Trabajadora extranjera que comienza a prestar servicios por cuenta ajena sin permiso de residencia y trabajo, obteniéndolo antes de la extinción de la relación laboral.

Solicitud de la prestación con una duración correspondiente a todo el periodo trabajado. Improcedencia.

Recurso de suplicación interpuesto por Eva María frente a la Sentencia del Juzgado Social nº 2 de Sabadell de 27-4-2015, siendo recurrido el SEPE y Casimiro López Bueno, S.L..

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 2-7-2014 se presentó en el Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo. Se dictó sentencia el 27-4-2015 con el siguiente Fallo:

"Desestimo la demanda promovida por Dª Eva María contra el SEPE y Casimiro López Bueno, S L., absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra por la parte actora y confirmo la resolución impugnada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

- Dª Eva María ha prestado servicios en Casimiro López Bueno, S.L., dedicada a la actividad de hostelería, con antigüedad de 31-8-2007.

- El 28-11-2008 se dictó resolución por delegación de Gobierno en Cataluña concediendo permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena a Dª Eva María, siendo empleador solicitante Casimiro López Bueno, S L.

- Por sentencia de a 11-2-2014 del Juzgado Social nº 3 de Sabadell se declaró extinguido, a esa fecha, el contrato de trabajo que unía a la actora con la empresa demandada

- Solicitada por la demandante prestación de desempleo, le fueron reconocidos por el SPEE 600 días de derecho (del 6-4-2014 al 5-12-2015), base reguladora diaria de 45'95 euros y 70% sobre la base reguladora (documento acompañado con la demandada).

- El 29-4-2014, la parte formuló de reclamación previa contra la decisión administrativa, alegando el derecho a 720 días de prestación, ya que prestó servicios por cuenta ajena, sin solución de continuidad, desde el 31-8-2007 hasta el 17-3-2014; la reclamación fue desestimada por nueva resolución de 19-5-2014.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: El SPEE demandado había reconocido a la actora una prestación por desempleo de una duración de 600 días. Con su demanda aquella parte interesó que se fijara en 720 días. Se trataba de una trabajadora extranjera que había empezado a prestar servicios sin permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena, habiéndolo obtenido antes de la extinción de su contrato de trabajo. Solicitada la prestación por desempleo, el SPEE se la reconoce por una duración que contempla exclusivamente a las cotizaciones correspondientes al tiempo en que gozó del permiso de residencia y trabajo, desatendiendo el periodo anterior de prestación de servicios. Ante ello, la trabajadora demanda pide que se le conceda por la duración que le correspondería por todo el periodo trabajado, con o sin permisos.

La sentencia de instancia desestimó su pretensión y recurre en suplicación la actora para reiterarla.

Su recurso se ampara procesalmente en el apartado c) del art. 193 de la LRJS . Denuncia la infracción de los arts. 100.1, 104, 203.1, 205, 207, 208, 210, 213 y 231 de la LGSS; en relación con los arts. 14 , 30 bis, 36.3 de las Leyes de extranjería; con el art. 42.2 del RD 84/1996, de 26-1; art. 3.1, 1101, 1258 del CC; con el Convenio 19 de la OIT y este, a su vez, en relación con el art. 33.2, nº 3 de la Ley 4/2000. Invoca, además, varias sentencias del TS y también algunas de esta Sala, si bien estas no constituyen jurisprudencia (art. 1.6 del CC).

SEGUNDO: Esta Sala tuvo ocasión de resolver un asunto en el que se planteaba jurídicamente la misma cuestión. En tal ocasión estimó la pretensión del interesado. Fue en la sentencia de 17-10-2012.

Para el caso que ahora enjuiciamos, se convocó al Pleno de la Sala para someter el asunto a una nueva consideración, concluyendo en sentido desfavorable a los intereses de la demandante por las razones que seguidamente detallamos y que, esencialmente, hallan su fundamento en los principios inspiradores de la Ley Orgánica 4/2000 y los criterios que animan las sentencias del TS de 18-5 y 12-11-2008, en las que se contemplan los casos de trabajadores extranjeros en situación irregular al tiempo de interesar el reconocimiento de la prestación por desempleo, es decir, careciendo en todo momento de los permisos de residencia y trabajo.

En cuanto a esa normativa sobre los extranjeros, tanto la ley orgánica actual como las anteriores desde la LO 7/1985, de 1-7, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, han insistido en distinguir y dar diferente tratamiento jurídico a las situaciones de legalidad de las de ilegalidad, incentivando "a los extranjeros a entrar y residir en nuestro país dentro del marco de la regularidad, frente a la entrada y estancia irregular" (exposición de motivos de la Ley 14/2003), reconociendo la plenitud de derechos a los extranjeros que se encuentran legalmente en España, y orientándose a favorecer la inmigración legal y su integración.

Además, se trata de los criterios que inspiraron las conclusiones del Consejo Europeo de Tampere, celebrado los días 15 y 16-10-1999, que buscaba equiparar a los nacionales de terceros países que residieran legalmente en el territorio de sus Estados miembros, distinguiéndolos frente a los extranjeros que se encontraran en situación irregular.

Atendiendo en concreto a las previsiones de la vigente Ley Orgánica 4/2000, en el capítulo relativo a los "derechos y libertades de los extranjeros" dispone en su artículo 14.3 que

"los extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas".

Pero dentro de estas solo se encuentran la asistencia sanitaria de urgencia, -que el art. 12 de la misma ley orgánica reconoce a todos los extranjeros sin distinción- y las prestaciones que el TS denomina "asistencia social externa a la Seguridad Social que compete a las Comunidades Autónomas".

Si acudimos a las previsiones más específicas de la misma ley sobre el régimen jurídico de los extranjeros (título II), en su capítulo III, "de la autorización para la realización de actividades lucrativas", se prevé que

"la carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo"(art. 36.5 LO 4/2000) (esta última frase, fue añadida por la Ley Orgánica 2/2009, de 11-12, por lo que no pudo ser objeto de valoración por las citadas sentencias del TS de 2008).

Las prestaciones a que este último precepto se refiere, "las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle", son las prestaciones de la Seguridad Social derivadas exclusivamente de contingencias profesionales, y, además, a condición de que los extranjeros sean oriundos de países que hubieran suscrito el Convenio 19 de la OIT o de países con los que España hubiera suscrito convenios de Seguridad Social que establezcan un régimen de reciprocidad al respecto; y así está reflejado en el art. 42.2 del RD 1041/2005, de 5-9.

Por tanto, en ninguna de tales previsiones -ni como protección básica ni como contingencia profesional- puede entrar la prestación por desempleo para ser proporcionada al trabajador extranjero en situación irregular.

TERCERO: Si acudimos a la regulación específica de la prestación por desempleo, aun cuando al tiempo de extinguir su relación laboral y pasar a la situación legal de desempleo (art. 203 LGSS ) el interesado presente disponibilidad para buscar activamente empleo y aceptar colocación adecuada (art. 207.c LGSS ), estos y los demás requisitos legales previstos al respecto, le permitirán causar la prestación pero no justifican el contemplar el periodo no cotizado a los efectos de la aplicación del art. 209 LGSS, para la duración de la prestación; esto es, no justifica atribuir unos efectos sanadores al periodo de irregularidad en que el extranjero permaneció en el periodo precedente puesto que carecería de lógica negar eficacia al periodo trabajado hallándose en tales condiciones de irregularidad cuando sigue constante la misma y no valorarlo igual una vez que el interesado pretende que se considere ese periodo a los efectos de acceder a la prestación aunque ya tuviera regularizada su situación en España.

Y también carecería de lógica sostener que durante el periodo de irregularidad no se halla en condiciones de acreditar la disponibilidad que le exige el art. 207.c) LGSS para buscar activamente empleo y, sin embargo, contemplar dicho periodo a los efectos de computarlo como carencia a los efectos de la duración de la prestación. Además, teniendo presente para todo ello que durante ese periodo de irregularidad tanto trabajador como empresario estaban cometiendo infracciones - grave, el primero; y muy grave, el segundo- conforme a la LO 4/2000, de modo que, en el caso del trabajador no solo saldría impune por tal infracción sino favorecido al ver computado el periodo irregular a los efectos prestacionales.

CUARTO: Efectivamente, la LO 4/2000, art. 53.1, prevé como infracciones graves:

"a) encontrarse irregularmente en territorio español, por (...) carecer de autorización de residencia (...)" y en el apartado

b ) "encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida."

Estas infracciones tienen prevista una sanción que puede llegar a una multa de 10.000 euros. Y tratándose del empresario, la infracción alcanza la calificación de muy grave y la sanción puede ser de una multa de hasta 100.000 euros si incurre en

"la contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados, siempre que el hecho no constituya delito."

QUINTO: Por último, tampoco podemos aceptar la posibilidad de hacer responsable directo de la parte de la prestación correspondiente al empresario, puesto que el principio de automaticidad de prestaciones nos llevaría a condenar al SPEE a su adelanto, con derecho a repercutir frente al empresario (quien no solo podría quedar liberado del pago de las cotizaciones correspondientes por prescripción sino de toda responsabilidad por desaparición o insolvencia).

Pero las razones para rechazar tal planteamiento no son solo las expuestas, que ciertamente no habrían de producirse en todos los casos, sino que hay razones de tipo legal.

Es cierto que el ya transcrito art. 36.5 de la LO 4/2000 atribuye unas responsabilidades al empresario que contrata a un trabajador en situación irregular ("la carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo"),

Es decir que tan solo cabría apreciar una responsabilidad indemnizatoria del empresario, y no relativa a las prestaciones que hubiere causado; mientas que en ningún caso alcanzaría tal responsabilidad a las entidades gestoras o colaboradoras.

Pero es que para el caso del desempleo, el TS considera que ni siquiera puede atribuírsele al empresario esa responsabilidad indemnizatoria, ya que

"debe señalarse que la ausencia de tales requisitos (los permisos de residencia y trabajo del trabajador) no puede ser imputable al empresario, salvo que este forme parte de las "redes organizadas para la inmigración ilegal o el tráfico ilícito de mano de obra" de las que habla el art. 59 LO 4/2000 , puesto que la situación de irregularidad por ausencia de autorización de residencia, es previa a la contratación y solo responsabilidad del propio extranjero "no residente", que decidió entrar y permanecer ilegalmente en España; lo que impediría, incluso, el nacimiento de la responsabilidad indemnizatoria a la que hemos aludido en el fundamento quinto "in fine" (...)"

En conclusión, debemos desestimar el recurso de la actora y confirmar la sentencia que desestimó su pretensión.

FALLO

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Eva María contra la sentencia del el Juzgado de lo Social nº 2 de Sabadell en los autos seguidos a instancia de Eva María contra SEPE y Casimiro Lopez Bueno S.L.,  y confirmamos dicha resolución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante el Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los 10 días siguientes a la notificación

Voto particular que formula el magistrado Sebastián Moralo Gallego y al que se adhieren los Magistrados: Lidia Castell Valldosera, Felix V. Azón Vilas, Daniel Bartomeus Plana, Matilde Aragó Gassiot, Francisco Javier Sanz Marcos, Mª Macarena Martínez Miranda, Mª del Mar Gan Busto, Luís José Escudero Alonso.

VER SENTENCIA

http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=7618937&links=%223972%2F2015%22&optimize=20160314&publicinterface=true

VER OTRAS SENTENCIAS SOBRE SEGURIDAD SOCIAL

http://www.lapirenaicadigital.es/SITIO/SENTENCIASSS.html