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BSENTENCIA DEL TSJ DE ANDALUCÍA DE 15-07-2015


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SENTENCIA DEL TSJ DE ANDALUCÍA DE 15-07-2015 SOBRE EXTINCIÓN POR SANCIÓN DEL SUBSIDIO POR DESEMPLEO

El alta del beneficiario en el impuesto sobre actividades económicas (que grava el ejercicio de actividades profesionales o artísticas) supone la presunción de que realiza una actividad por cuenta propia, pero si se prueba que no desempeña actividad alguna, no es incompatible.

Recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de Málaga de 23-12-2014, en el que ha intervenido como parte recurrente el SPEE, representado y dirigido técnicamente por el Abogado del Estado; y como parte recurrida, D. Eusebio.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el proceso de Seguridad Social en materia prestacional seguido en el Juzgado de lo Social nº 13 Málaga a instancia D. Eusebio contra el SPEE, en súplica de que se reanudase la prestación por desempleo que le había sido extinguida, sin dar lugar a devolución de la ya percibida. Se dictó sentencia el 23-12-2014, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Estimo la demanda interpuesta por D. Eusebio y demandado el SPEE, en el sentido de anular la resolución impugnada, declarando el derecho del actor a la reanudación de la prestación extinguida, anulando asimismo la solicitud de devolución de cantidad alguna.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

- El 15-6-14 el actor recibe resolución del SPEE en la que se declara percepción indebida de prestaciones por desempleo por importe de 9.954,20 euros, correspondientes al período 20-10-2011 al 30-9-2013 y extinción de la prestación. Al actor se le reconoció el subsidio de desempleo en fecha de 22-9-2011.

- Durante dicho período, el actor se encontraba de alta en el IAE bajo la actividad de comercio al por menor de aparatos de uso doméstico.

- Durante dicho período el actor no llevó a efecto actividad alguna, ni percibió ingresos.

- La parte actora formuló la correspondiente reclamación previa siendo desestimada

TERCERO.- El 10-2-2015, el demandado anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que solicitaba que se revocase la sentencia y se confirmase la resolución impugnada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda, revocó la resolución de la entidad gestora de la prestación por desempleo que había extinguido la concedida al demanda y había declarado indebidamente percibida la cantidad de 9.954,20 euros, por considerarse que la incompatibilidad no derivaba de la situación de alta en el Impuesto de Actividades Económicas sino con la prestación de servicios efectiva (ingresos), que no se daba en el supuesto examinado.

Contra dicha sentencia, la entidad gestora interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase dicha resolución y se confirmase la decisión administrativa.

SEGUNDO.- La parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, interesa que se dé una nueva redacción, al hecho probado tercero, pretendiendo con ello hacer constar que el demandante sí realizó una actividad, aun cuando generase pérdidas:

«Durante dicho periodo el actor no percibió ingresos, al obtener un rendimiento negativo en su actividad por un importe de 1.245,56 €».

La parte recurrida impugna dicho motivo, sosteniendo que no percibió ingreso alguno.

El motivo de revisión no puede ser acogido por razones puramente formales, que no son otras que la falta de identificación de la prueba documental o pericial que justifique la modificación pedida, tal como exige el artículo 196.3 de la LRJS, al establecer que en el escrito de interposición habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos declarados probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

TERCERO.- Con fundamento en el artículo 193 c), la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 221 de la LGSS, por su no aplicación «en relación con las incompatibilidades entre el trabajo por cuenta ajena o propia y las prestaciones por desempleo» así como por la «inadecuada aplicación de la doctrina del TS sobre la materia, que cita la sentencia de instancia.

La parte recurrida impugna dicho motivo, insistiendo en la claridad de dicha doctrina y en la ausencia de cualquier tipo de ingresos.

CUARTO.- Antes de abordar el motivo de orden sustantivo, parece adecuado dejar constancia de los hechos sobre los que versa la pretensión formulada, conforme al relato judicial, inalterado por razón del rechazo de la revisión pedida.

Así, D. Eusebio, durante el periodo en el cual fue beneficiario del subsidio por desempleo permaneció en alta en el Impuesto de Actividades Económicas, bajo la actividad de comercio al por menor de aparatos de uso doméstico, pero sin realizar actividad alguna, ni percibir ingresos.

Tales circunstancias llevaron a la entidad gestora a imponerle la sanción prevista en el artículo 25.3 de la LISOS, consistente en la extinción de aquella prestación, en la declaración de percepción indebida de la misma, por importe de 9.954,20 euros, y a exigirle su devolución.

QUINTO.- Parece adecuado precisar que, por más que el proceso entablado se considerase como de Seguridad Social en materia prestacional, se está ante la impugnación de un acto administrativo en materia de Seguridad Social, que debe canalizarse a través de la modalidad procesal prevista en la Sección 2ª del Capítulo VII, Título II, del Libro Segundo de la LRJS.

Pues en la resolución impugnada se le imponía al demandante la sanción de extinción de la prestación por desempleo, de conformidad con lo establecido en el artículo 47.1.b) de la LISOS, por considerarlo sujeto responsable de la infracción tipificada en el artículo 25.3 de dicha norma, consistente en:

No comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de la suspensión o extinción del derecho, o cuando se dejen de reunir los requisitos para el derecho a su percepción cuando por cualquiera de dichas causas se haya percibido indebidamente la prestación, siempre que la conducta no esté tipificada como infracción leve en el artículo 24.4.b) de esta ley.

El aspecto prestacional, que indudablemente tiene la cuestión litigiosa planteada, es meramente accesorio en tanto que aquella extinción de la prestación conlleva el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, de acuerdo con el artículo 47.3 de la LISOS.

Pero no se está, como pudiera desprenderse del modo en el que se ha encauzado la pretensión, ante un supuesto en el que se ventile el reconocimiento o denegación del derecho a obtener prestaciones de Seguridad Social, a que se refiere el artículo 191.3. c) de la LRJS, para posibilitar el acceso al recurso de suplicación.

SEXTO.- El magistrado de instancia argumenta lo siguiente:

Conforme los medios de convicción de los que este Juzgador dispuso y la doctrina del TS existente en torno al tema, la demanda debe estimarse toda vez que la incompatibilidad que refiere el artículo 25.3 del RD 5/2000 de 4-8, viene establecida con la prestación de servicios efectiva (ingresos) y no con la situación administrativa de alta, al mantenerse la situación de necesidad que significó la concesión de la prestación no contributiva reflejada en el ordinal fáctico.

SÉPTIMO.- Sentado todo lo anterior, el artículo 221 de la LGSS, bajo el epígrafe Incompatibilidades, y en su apartado 1 establece que:

La prestación o el subsidio por desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la seguridad social, o con el trabajo por cuenta ajena, excepto cuando éste se realice a tiempo parcial, en cuyo caso se deducirá del importe de la prestación o subsidio la parte proporcional al tiempo trabajado.

Y en interpretación aplicativa de dicho precepto, y atendiendo a un criterio real y no formal para delimitar la existencia de actividad, el TS ha sentado que, a sensu contrario si el trabajador no realiza actividades por cuenta propia ni por cuenta ajena no existe incompatibilidad, precisando que el hecho de que haya seguido abonando el Impuesto de Actividades Económicas, que grava el ejercicio de actividades profesionales o artísticas no presupone, necesariamente la realización de un trabajo productivo, y la incompatibilidad viene establecida con la prestación de servicios y no con el pago del referido impuesto .

Asimismo, respecto de la configuración del propio relato de hechos probados, en supuesto de alta en el expresado impuesto en relación con la actividad, se ha señalado que si bien de esa alta se presume, salvo prueba en contrario, que en el interesado concurre la condición de trabajador por cuenta propia o autónomo a efectos de este Régimen Especial, sería necesario un hecho probado, especificando que no se han prestado servicios retribuidos ni por cuenta propia.

SEXTO.- La Sala ha de mostrarse necesariamente con la solución dada por la sentencia recurrida, en la medida en que en ésta se sienta -bien que con una formulación negativa, y tras el fracaso de la revisión pedida- que el alta censal no fue seguida de una efectiva y real actividad, por lo que no cabe proyectar sobre ésta el régimen de incompatibilidad invocado como infringido por la entidad gestora.

QUINTO.-  En consecuencia, la sentencia de instancia, al estimar la demanda y confirmar la resolución impugnada, no infringió el precepto citado, por lo que el recurso debe ser desestimado, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

FALLO

I.-  Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el SPEE y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de Málaga, de 23-12-2014.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante el TS, que se preparará dentro de los 10 días siguientes a la notificación de esta sentencia.

VER SENTENCIA

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