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SENTENCIA DEL TS DE 30-06-2016


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SENTENCIA DEL TS DE 30-06-2016 SOBRE ERROR EXCUSABLE EN LA PUESTA A DISPOSICIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS

Trabajador que además de la remuneración fija, cada mes de marzo viene percibiendo un bonus por objetivos correspondiente al año anterior.

Existe error excusable cuando no se tiene en cuenta bonus por objetivos de un año que se abona al siguiente.

Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa Ibermapei, S.A., contra la sentencia del TSJ de Valencia de 13-5-2014, en el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia de 13-5-2014 del Juzgado de lo Social nº 11 de Valencia, en autos seguidos a instancia de D. Rómulo contra dicha recurrente y MAPEI, SPA y el FOGASA, sobre despido.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 8-10-2013, el Juzgado de lo Social nº 11 de Valencia, dictó sentencia cuya parte dispositiva es:

«Estimando la excepción de legitimación pasiva invocada por la empresa codemandada y desestimando la demanda formulada D. Romulo, frente a las empresas Ibermapei S.A. y Mapei SPA, declaro procedente el despido objetivo enjuiciado de fecha de efectos 24-1-2013, declarando extinguido el contrato de trabajo entre las partes con esa fecha de efectos, sin derecho a mayor indemnización que la ya percibida».

Los hechos probados formulados como tales por la sentencia del Juzgado son:

1º - El demandante, D. Romulo ha venido prestando sus servicios en la empresa demandada Ibermapei,S.A. en virtud un contrato indefinido desde el 7-3-2005 con un salario mensual de 5.799,93€, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, con abono mensual. La empresa postula un salario de 5.075,02€

- La empresa en el mes de marzo de cada año abonaba un "bonus objetivos" correspondiente al año anterior, así en el año 2011 y correspondiente al año anterior abono 3.216,12€. En el mes de marzo de 2012 la empresa abono en concepto de "bonus objetivos" el importe 5.278,75€, correspondiente a 2011.

- Debido a las perdidas de la empresa en el ejercicio 2012, en marzo de 2013, no se abono el bonus correspondiente a dicha anualidad.

2º.- La empresa demandada, procedió a despedir al trabajador accionante, indicándole que el volumen de las ventas de la empresa ha ido disminuyendo de forma progresiva, lo que dio lugar a que el ejercicio 2011 se cerrara prácticamente sin ganancias (13.773 €). En el ejercicio 2012, las ventas no solo no se han recuperado, sino que la disminución de las mismas ha persistido, y el Ejercicio con unas pérdidas del orden de los 800.000€

Las causas económicas, productivas y organizativas expuestas, determinan la necesidad de extinguir su contrato de trabajo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 52 c), en concordancia con el art. 51.1 del E.T.

De acuerdo con el art. 53.1 b) de dicha del E.T., se pone a disposición del trabajador la indemnización de 26.791,45 € (158,37 días x 169,17 €), correspondientes a los 7 años y 11, meses-de antigüedad-de la empresa y retribución percibida, a razón de 20 días de salario por año y fracción mensual. Al mismo tiempo, y de acuerdo con el artículo 53.4 c), último párrafo, se le pone también a su disposición la cantidad de 2.537,51 € (Cantidad neta 1.827,01.-€), correspondiente a los 15 días de preaviso no concedido, así como el salario hasta esta fecha y la liquidación de partes proporcionales.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, el TSJ de Valencia, dictó sentencia el 13-5-2014, en la que consta la siguiente parte dispositiva:

«Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Romulo, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de Valencia, de 8-10-2013; revocamos la sentencia recurrida y declaramos el despido del actor como improcedente, condenando a la empresa Ibermapei a su opción, bien a readmitirle en las condiciones anteriores a su despido, con abono en dicho caso de salarios de tramitación a razón de 169 euros/día, o a indemnizarle en la cuantía de 63.175 euros.»

TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, la empresa Ibermapei, S.A., formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la del TS de 21-2-2006 y la infracción del art. 26.3 del ET.

El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Términos del debate casacional. En el seno de un procedimiento impugnatorio de despido por causas objetivas, se debate si la empresa calculó bien la indemnización entregada (extinción procedente) o si omitió computar el importe del bonus (salario variable) abonado el año anterior pero correspondiente al penúltimo (despido improcedente).

Sentencias recaídas en el procedimiento.

A) Frente al despido en cuestión, el Sr. Romulo interpuso demanda, que dio lugar a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de Valencia, de 8-10-2013, desestimatoria de la pretensión de que se declarase la improcedencia de aquél.

B) Disconforme con esa resolución, el trabajador formaliza recurso de suplicación que da lugar a la Sentencia del TSJ de Valencia de 13-5-2014, ahora recurrida. Esta resolución estima el motivo referido al deficiente cálculo de la indemnización entregada, lo que aboca a la improcedencia del despido.

Su razonamiento puede resumirse así:

El devengo del bonus era anual y la empresa cada mes de marzo abonaba el bonus correspondiente al año anterior, por lo que estimaba devengado tal bonus a 31 de diciembre de cada anualidad. Habiéndose cobrado en el año 2012 el bonus de 5.278,75 €, éste formaba parte del salario de dicha anualidad. El bonus de 2011, pagado en 2012, debe computarse en el salario anual, a efectos del despido efectuado el 24-1-2013. Tal omisión no puede considerarse como error excusable.

Recurso de casación interpuesto y actuaciones concordantes.

A) Disconforme con el cambio que la calificación del despido experimenta como consecuencia del recurso de suplicación, la empresa condenada (Ibermapei S.A.), previa su preparación, formaliza recurso de casación para la unificación de doctrina.

El Ministerio Fiscal emite Informe a que alude el art. 226.3 LRJS, considerando que la sentencia recurrida se aparta de la jurisprudencia del TS, y que el recurso debe prosperar. Considera que "teniendo en cuenta la complejidad en la determinación de si debía incluirse o no este concepto salarial al haber existido pérdidas en el año 2012 y que el cómputo total de inclusión de aquel en la cuantía total no era de excesiva cuantía, se considera que el error debe considerarse excusable.

El error en el cálculo de la indemnización por despido objetivo.

Las normas aplicables.

El artículo 26.3 ET viene prescribiendo que Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa .

El artículo 53.1.b) ET vigente en el momento de producirse la adopción del acuerdo de extinción por causas objetivas, la empresa debe

"poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades".

El artículo 122.3 LRJS prescribe que la decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del E.T..

"No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan".

Criterios generales para la determinación del carácter excusable del error.

Según el Diccionario de la Real Aacademia, es «excusable» lo que «admite excusa o es digno de ella», y es «excusa» el «motivo o pretexto que se invoca para eludir una obligación o disculpar una omisión».

En la práctica, la doctrina de la Sala mantenida hasta la fecha, pivota la razonabilidad -excusabilidad- del error en factores tan significativos como la entidad cuantitativa del mismo y la complejidad jurídica del supuesto, que en todo caso han de contemplarse desde la prevalente perspectiva de la buena fe.

En su delimitación negativa, el «error excusable» no puede identificarse con el «simple error de cuenta» que «sólo dará lugar a su corrección», conforme al art. 1266 CC. Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

El «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego». El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo.

Resolución del recurso.

1. Carácter subsanable del error. Dados los términos en que se ha formalizado el presente recurso de casación unificadora, lo que habíamos de resolver era exclusivamente si existía un error de cálculo que pueda considerarse excusable. La respuesta, por todo lo razonado, es afirmativa.

En el presente caso, nos encontramos ante un error excusable. No tanto porque la diferencia de la cuantía entre la indemnización entregada por la empresa y la que corresponde sea de escasa cuantía, sino por la complejidad jurídica derivada del modo en que se devenga y abona el incentivo; en especial, por el momento en que se lleva a cabo el despido: ya vencida holgadamente la anualidad de devengo, pero sin que llegue todavía el momento del pago; también, por la diferente marcha económica de la empresa durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores al despido (los de 2011 y 2012).

2. Alcance de nuestro fallo.

A) Entendemos que la sentencia recurrida ha quebrantado la unidad de doctrina. Conforme establece la sentencia de contraste, la duda sobre la procedencia del cómputo del bonus en la indemnización de despido (sobre si ha de atenderse al de un año anterior, que es en realidad el del ejercicio cerrado anteúltimo), "supuesto que se haya producido error, lo que no es objeto de consideración en este proceso de unificación de doctrina, el error sería desde luego excusable".

El artículo 228.2 LRJS dispone que si la sentencia del TS declara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada.

B) En consecuencia, resolviendo el debate suscitado en suplicación, hemos de estimar parcialmente el recurso interpuesto por D. Romulo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de Valencia, de 8-10-2013, en sus autos seguidos a instancia del trabajador frente a Ibermapei y Mapei. Su despido debe declararse procedente, pero con derecho al cobro de la diferencia indemnizatoria derivada de incluir en el montante de la indemnización el bonus abonado al interesado en marzo de 2012.

C) La determinación de un importe indemnizatorio diverso del interesado por el recurrente no debe generar dudas.

Primero porque la solicitud contenida en el recurso de casación se satisface en parte, lo que conjura cualquier riesgo de incongruencia extra petita.

Segundo, porque en el recurso de suplicación, que estamos ahora resolviendo, el trabajador solicita que se considere improcedente el despido, con el consiguiente aumento indemnizatorio, y ahora estamos rechazando su recurso en cuanto a la calificación del despido, pero declarando su derecho a una mayor indemnización.

Tercero, porque no estamos sujetos a un rígido sistema de alternativas en la identificación de cuál sea la solución legalmente aplicable.

Cuarto, porque la cuantía en cuestión, al cabo, no deja de ser el resultado matemático de interpretar las normas y de aplicar los parámetros legales para el cálculo de la indemnización por despido.

Quinto, porque el error excusable no deja sin efecto la obligación empresarial de pagar la indemnización en cuantía correcta. De ahí que el art. 123.1 LRJS disponga que:

"Si la sentencia estimase procedente la decisión del empresario, se declarará extinguido el contrato de trabajo, condenando al empresario, en su caso, a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir, tanto entre la indemnización que ya hubiese percibido y la que legalmente le corresponda, como las relativas a los salarios del período de preaviso, en los supuestos en que éste no se hubiera cumplido".

D) La determinación del importe indemnizatorio ha de sujetarse a los términos en que viene dado el litigio: ha sido pacífico que se realice tomando como módulo de prestación de servicios 7 años y 11 meses de antigüedad, 158,37 días indemnizatorios.

La discusión se ha centrado en el monto de la retribución diaria; la empresa ha aplicado el de 169,17 €, que no ha sido cuestionado salvo en el tema del bonus. La indemnización puesta a disposición del trabajador ascendía, por tanto, a 26.791,45 €, como consta en la sentencia del Juzgado de lo Social.

Al repercutir el importe del bonus de 2012 (5.278,75 €) en el importe del salario/día a efectos indemnizatorios (5.278,75:365 = 14,46 €), el mismo se eleva a 183,63 € (169,17 € + 14,46 €).

A su vez, la indemnización que debía haber percibido, calculada con los reiterados condicionantes de este recurso, asciende a (183,63 € x 158,37 días =) un total de 29.081,48 €.

Eso arroja un diferencial de 29.081,48-26.791,45 € = 2.290,03 €, a favor del trabajador.

E) Respecto del periodo de preaviso, cumpliendo con el mandato del citado artículo 123.1 LRJS, hemos de advertir que también se ha producido un abono inferior al que, dados los términos en que se ha desenvuelto este recurso, procede. La empresa puso a disposición del trabajador el resultante de 15 días del salario (15 x 169,17 = 2.537,55 €).

Puesto que el módulo diario se ha elevado a 183,63 €, el importe correspondiente es el de (15 x 183,63 € = 2.754,45 €). Eso comporta la obligación de abonar una diferencia de (2.754,45 – 2.537,55 = 216,90 euros).

F) En consecuencia, procede casar y anular en parte la sentencia recurrida en el sentido de revocar también en parte la sentencia de instancia y, manteniendo su declaración de procedencia del despido, condenar a la empresa al pago de la suma de 2.290,03 € en concepto de diferencias en la indemnización y 216,90 € en concepto de diferencia en la compensación económica del preaviso.

FALLO

1º) Estimar en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa Ibermapei, S.A., contra la sentencia del TSJ de Valencia de 13-5-2014

2º) Casar y anular la citada sentencia de 13-5-2014, dictada resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por D. Romulo

3º) Resolver el debate suscitado por el recurso de suplicación presentado por D. Romulo frente a la sentencia de 13-5-2014 del Juzgado de lo Social nº 11 de Valencia, en los autos seguidos a instancia del mismo contra dicha recurrente y Ibermapei SA, Mapei SA y el FOGASA, sobre despido.

4º) Revocar en parte la citada sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de Valencia en el sentido de incluir la condena a Ibermapei al abono de 2.290,03 € en concepto de diferencias en la indemnización y 216,90 € en concepto de diferencia en la compensación económica del preaviso, quedando inalterada en el resto de pronunciamientos. De este modo, la compensación total por el preaviso no disfrutado asciende a 2.754,45 € y la indemnización por el despido objetivo a 29.081,48 €.

VER SENTENCIA

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