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SENTENCIA DEL TS DE 27-06-2018


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SENTENCIA DEL TS DE 27-06-2018 SOBRE MÓDULO INDEMNIZATORIO REGULADOR EN UN ERTE DE UN TRABAJADOR CON REDUCCIÓN DE JORNADA

SENTENCIATS27062018

Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Leandro contra la sentencia de 21-12-2016 del TSJ de Madrid, en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 11-12-2014, del Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, en autos seguidos a instancia de D. Leandro contra Dragados S.A., Velasco Obras y Servicios S.A. y la Administración Concursal en Zubizarreta Concursal, S.L.P. y Banco de Sabadell, sobre despido.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 11-12-2014, el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

«Estimo la demanda formulada por D. Leandro contra la empresa Dragados S.A., Velasco Obras y Servicios S.A. y la Administración Concursal en Zubizarreta Concursal S.L.P. y Banco de Sabadell S.A., habiendo sido parte el FOGASA, declarando la improcedencia del despido del actor, condenando a la demandada Dragados S.A. a que opte en el plazo de 5 días, entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados salarios dejados de percibir desde el 14-1-14 hasta la fecha de notificación de esta resolución, a razón de 137,98 euros diarios, descontando, en su caso, en fase de ejecución, lo percibido en otro empleo, durante ese lapso, o los períodos de incapacidad temporal si los hubiere; o una indemnización de 120.560,02 euros.- Con absolución de Velasco Obras y Servicios S.A.».

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

- D. Leandro ha venido prestando servicios en la empresa demandada Velasco Obras y Servicios S.A. desde el 2-7-1992 con la categoría de Director de división y un salario mensual bruto de 4.196,75 €.

- El actor cesó en su relación laboral con Velasco Obras y Servicios S.A. el 14-1-2014, según comunicación que recibe del Director General, en que se indica que se ha adjudicado a la empresa Dragados S.A. por parte del Ayuntamiento de Madrid el contrato de gestión integral de infraestructuras viarias de la ciudad de Madrid.

- El 14-11-2012 la empresa Velasco Obras y Servicios S.A. comunicó la reducción de la jornada de trabajo un 50% que se prolongará hasta el 31-12-2013.

- La contrata con el Ayuntamiento de Madrid con la empresa Velasco expiró en febrero de 2013. Por Decreto del Ayuntamiento se acordó una prórroga desde el 24-2-2013 al 30-6-2013. Posteriormente se acordó otra prórroga hasta el 31-12-2013.

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, Dragados, S.A. y D. Leandro formularon recursos de suplicación y la el TSJ de Madrid, dictó sentencia el 21-12-2016, en la que consta el siguiente fallo:

«Estimamos los recursos formulados por Dragados SA y D. Leandro contra la sentencia de 11-12-2014 en autos seguidos a instancia de D. Leandro contra las empresas Dragados SA, Velasco Obras y Servicios SA ,la Administración Concursal en Zubizarreta Concursal SLP y Banco de Sabadell SA, habiendo sido parte el FOGASA, y revocamos en parte la referidas resolución y declaramos la improcedencia del despido de que fue objeto el actor, condenando a la demandada Velasco Obras y Servicios SA a que opte en el plazo de 5 días, entre abonarle una indemnización por importe de 120.560,02 € o a la readmisión del trabajador. En el caso de que opte por la readmisión deberá abonarle los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución a razón de 137,98 € diarios».

CUARTO.- Contra la sentencia del TSJ de Madrid, D. Leandro interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la del TSJ de Cantabria de 10-10-2012.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal de considera procedente el recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1.- La cuestión que se suscita en las presentes actuaciones es la relativa a la determinación del módulo -indemnizatorio y salarial- a tener en cuenta en los supuestos de previa reducción de jornada, acordada en el curso de un ERE anterior.

La Sentencia del TSJ de Madrid de 21-12-2015 revocó parcialmente la sentencia que había dictado el Juzgado de lo Social de Madrid de 11-12-2014, en el sentido de entender que

«el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales. En el supuesto de autos se da la circunstancia que en el año inmediatamente anterior al cese y durante [¿], el actor percibió la suma de 4.196,75 € mensuales, por lo que entendemos que es ésta la cantidad que se debe tener en cuenta para fijar su indemnización».

2.- La decisión se recurre en unificación de doctrina, denunciando la infracción del art. 56.1 ET, en relación con el art. 26 del mismo texto legal, presentando como contradictoria la Sentencia del TSJ de Cantabria de 10-10-2012.

SEGUNDO.- 1.- Con carácter previo al estudio de la cuestión de fondo se ha de examinar el cumplimiento de los presupuestos de admisibilidad del recurso y muy primordialmente la concurrencia de contradicción.

2.- En supuesto debatido en la sentencia recurrida:

a) El actor veía prestando servicios para la empresa desde el 2-7-1992 con la categoría de Director de División

b) El 14-11-2012 la empresa le comunicó la reducción de su jornada -acordada en ERE- en un 50% hasta el 31/12/13, pasando a tener un salario mensual -por la jornada reducida- de 4.196,75 €

c) el actor fue cesado en 14-1-2014, por pérdida de contrata.

En la sentencia de contraste:

a) el trabajador prestaba servicios para la empresa desde el 1-6-1999

b) a partir del 21-82011 -también a virtud de ERE- se le redujeron jornada y salario en un 50% durante 9 meses

c) el 16-3-2012 se instó la resolución contractual por impago de salarios, que la recurrida aceptó, tomando como salario regulador el previo a la reducción de jornada, por considerar que «la reducción de salario no responde a una voluntad concorde de las partes, adecuada a las previsiones del artículo 12.4 del E.T., sino a una causa vinculada al empresario», por lo que si durante la vigencia del ERE «la empresa incurre en una causa de extinción a ella imputable, el trabajador tiene derecho a que la indemnización se calcule conforme al salario correspondiente a la jornada completa, esto es, conforme al salario que se venía abonando antes del ERE».

3.- El relato anterior evidencia la identidad sustancial -de hechos, fundamentos y pretensiones- entre los supuestos contrastados.

TERCERO.- 1.- Ciertamente que, conforme a usual doctrina de la Sala, el salario a considerar para el cálculo de la indemnización de despido -y los salarios de tramitación- ha de ser el «último» percibido o actual en el momento de la extinción del contrato de trabajo, salvo circunstancias especiales. Así hemos afirmado que

«el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales», figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos irregulares o la pérdida injustificada -fraude- de una percepción salarial no ocasional o de «carácter puntual»

2.- En aplicación de esa doctrina, hemos mantenido que:

a) el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa

b) debe computarse en el salario el importe de horas extraordinarias, si en lugar de ocasionales habían sido realizadas en número anómalamente alto

c) ha de incluirse en el módulo salarial el importe de la prima de un seguro de vida y accidente abonada por la empresa, a esos mismos efectos de determinar el salario regulador del despido

d) debe estarse al salario que el trabajador había percibido por su trabajo en Argelia -computando el plus de «movilidad»- desde el inicio de su contrato y descartamos el abonado en España tras concluir la obra en el extranjero en el mes anterior a su cese

e) -ya con carácter más general- ha de atenderse a la remuneración debida y no la realmente percibida al tiempo de la extinción.

3.- Más en concreto, en supuestos de reducción de jornada, no solamente hemos llegado a idéntica conclusión en los casos en que la misma traiga causa en la iniciativa del trabajador, como se produce en la jornada reducida por razones de guarda legal, que inicialmente se argumentaba sobre la base de por tratarse de una alteración transitoria de la relación, posteriormente pasó a justificarse por aplicación finalista de todas las medidas legislativas que tiene por objeto facilitar la conciliación de la vida laboral y la familiar y finamente ha pasado a serlo por expreso mandato legal -D.A. 18ª del E.T.- sino que entendimos justificada la misma solución para aquellos casos en los que la reducción es imputable a exclusiva decisión empresarial, que unilateralmente minora jornada y salario en un 50% un mes antes del despido, razonándose al efecto que «sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral».

4.- A nuestro juicio, el mismo criterio hemos de seguir en los supuestos de reducción de jornada a consecuencia de un ERTE, haya sido o no pactada la medida colectiva, por cuanto que -con carácter general- tanto en uno como en otro supuesto:

a) la medida obedece a iniciativa e interés primordial de la empresa, siquiera ello comporte -a la postre- también un beneficio para el futuro del colectivo de trabajadores, coadyuvando al mantenimiento de los niveles de empleo

b) la reducción tiene carácter transitorio frente a la naturaleza indefinida de la relación que el despido frustra

c) admitir como módulo salarial la retribución correspondiente a la jornada reducida propicia innegablemente el fraude de ley, en tanto que consentiría la instrumentación de la reducción de jornada como antesala para el final abaratamiento del despido

d) la justicia material de la precedente solución resulta palmaria en los supuestos -como es el caso- en que se trate de un despido declarado improcedente, pues la ilegitimidad de esta medida -por eso se hace la declaración de improcedencia- vendría a incidir sobre el patrimonio de un trabajador previamente afectado con la medida -ajustada a Derecho, pero innegablemente gravosa- de la reducción operada por el ERTE, de forma que no se presenta razonable que tras el sacrificio de la reducción salarial el trabajador se vea perjudicado -además- con la posterior minoración indemnizatoria.

Pero en todo caso, en el presente supuesto son argumentables como razones para estimar el recurso y acoger la solución general antes referida:

a) de entrada, que ya en la fecha del despido -14-1-2014- el trabajador había recuperado la situación de jornada completa, por cuanto que la jornada reducida tenía finalización pactada para el 31-12-2013, de forma que su último salario devengado -día a día- fue el que correspondía en la jornada -completa- de los días 1 al 14-1-2014, por lo que incluso resultan un tanto ociosas las consideraciones anteriormente efectuadas, en tanto que se nos presenta del todo gratuito - por falta de apoyo legal o doctrinal- pretender que se determine el módulo salarial por la última mensualidad cobrada y no por el último salario devengado, siquiera no corresponda a un mes completo

b) en todo caso, que aquella contraposición entre la transitoriedad de la reducción y el carácter indefinido de la relación, se evidencia con toda su fuerza en el presente caso, dado que el trabajador es despedido tras casi 22 años de antigüedad, de los cuales 21 tuvieron lugar a jornada completa.

TERCERO.- Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que la recurrida ha de ser casada y anulada.

FALLO

Esta Sala ha decidido:

1º.- Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Leandro.

2º.- Revocar la sentencia dictada por el TSJ de Madrid de 21-12-2015.

3º.- Resolver el debate suscitado en Suplicación, manteniendo la admisión del recurso formulado por «Dragados, S.A.» y acogiendo el interpuesto por el trabajador, de forma que mantenemos la declaración de improcedencia y la condena de la empresa «Velasco Obras y Servicios S.A.», pero fijamos como salario/día de trámite la cantidad de 279,45 € y como indemnización optativa -salvo error u omisión- la cantidad de 198.280 €.

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