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SENTENCIA DEL TS DE 26-04-2017 SOBRE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LA EMPRESA PRINCIPAL (TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU Y TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA SAU) EN UN SUPUESTO DE SUBCONTRATACIÓN DE PROPIA ACTIVIDAD Contrato de agencia entre la empresa principal y la auxiliar. Reitera doctrina. La existencia de un contrato de agencia entre la empresa principal y la auxiliar no excluye que, a efectos laborales, se esté en presencia de una contrata. La intermediación para contratar servicios de telefonía es "propia actividad" a los efectos del artículo 42 ET. Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Telefónica de España SAU y Telefónica Móviles España SAU, contra la sentencia de 13-11-2015 del TSJ de Galicia, en el recurso de suplicación que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo de 27-3-2014 , recaída en autos seguidos a instancia de Dª. Tatiana, contra Blucum Redes y Comunicaciones SLU; Silicon Val SLU; Guadatelefon SLU; Comunicaciones Eurotrónica SLU; Telefonía Termatel SLU; Telemarketing Galicia SL; Canal Telemarketing SL; Telefónica de España SAU y Telefónica Móviles de España SAU, sobre reclamación de cantidad. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El 27-3-2014 el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- La demandante Dª Tatiana ha prestado servicios para las empresas demandadas desde el 10-12-2002, con la categoría profesional de auxiliar administrativo, con un salario de 1.224'03 € incluido el prorrateo de pagas extraordinarias. La demandante comenzó la prestación de servicios en la fecha reseñada, pasando de una empresa a otra del grupo. 2º.- El 22-5-2013 le fue comunicada la extinción de su contrato de trabajo, con efectos del 31 de mayo, por causas económicas. 3º.- Las empresas demandadas adeudan a la demandante la cantidad de 7.432'15 € brutos, por salarios devengados en febrero, marzo, abril y mayo de 2013. 4º.- Las empresas Blucom Redes y Comunicaciones SLU, Silicon Val SLU, Guadatelefon SLU, Comunicaciones Eurotrónica SLU, Telefonía Termatel SLU, Telemarketing Galicia SL y Canal Telemarketing SL, forman un grupo de empresas a efectos laborales, como ya ha sido declarado por medio de Sentencia firme. 5º.- Las empresas demandadas se dedican a la comercialización, de productos y servicios de telefonía y comunicaciones mediante telemarketing. Las empresas del grupo prestaban servicios para las empresas Telefónica de España SAU y Telefónica Móviles España SAU a través de varios contratos. - uno de agencia con Blucom de enero de 2005, con varios anexos - un contrato de colaboración entre Telefónica Móviles y Telemarketing Galicia de febrero de 2011 - un contrato de agencia comercial entre Telefónica de España y Telemarketing Galicia - un acuerdo de colaboración entre Telefónica Móviles y Guadaltelefon. El objeto de todos ellos era el de mediar, formalizar y promover la venta y contratación de los productos de telefonía y equipos de telecomunicaciones, fomentar su consumo y también, conexiones a internet. En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Estimando la demanda interpuesta por Dª Tatiana, condeno solidariamente a las empresas Blucom Redes y Comunicaciones SLU, Silicon Val SLU, Guadatelefon SLU, Comunicaciones Eurotrónica SLU, Telefonía Termatel SLU, Telemarketing Galicia SL y Canal Telemarketing SL y Telefónica de España SAU y Telefónica Móviles de España SAU a que abonen a la trabajadora la cantidad de 7.432'15 €, más los intereses correspondientes». SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Telefónica de España SAU y Telefónica Móviles España SAU ante del TSJ de Galicia, que dictó sentencia el 13-11-2015, en la que, consta la siguiente parte dispositiva: «Con desestimación del recurso interpuesto por la empresa Telefónica de España SAU, confirmamos la sentencia que con fecha 27-3-2014 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, a instancia de Dª Violeta y por la que se acogió la demanda formulada. Asimismo condenamos a la parte recurrente a que por el concepto de honorarios satisfaga 601 € al Sr. Letrado de la parte recurrida. E igualmente acordamos, en su caso, la pérdida del depósito constituido y el destino legal para la consignación efectuada (aval presentado)». TERCERO.- Telefónica de España SAU y Telefónica Móviles España SAU formalizan el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la del TSJ de Madrid de 3-6-1998. CUARTO.- El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- 1.- La cuestión controvertida en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si el contrato de agencia concluido entre dos entidades mercantiles para la comercialización de los productos de la principal excluye o no la subcontratación de obras y servicios correspondientes a la misma actividad y en consecuencia la responsabilidad de la principal ex artículo 42.2 del E.T.. 2.- Telefónica de España SAU y Telefónica Móviles España SAU recurren en casación para la unificación de la doctrina la Sentencia del TSJ de Galicia de 13-11-2015, que desestimó el recurso de suplicación formulado por las referidas mercantiles contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo que había estimado la demanda sobre reclamación de cantidad efectuada por Dª Tatiana contra varias empresas. SEGUNDO.- A juicio de la Sala, concurre el presupuesto de la contradicción entre las sentencias comparadas. TERCERO.- 1.- La cuestión ha sido resuelta por esta Sala en la sentencia del Pleno de 21-7-2016 y reiterada en la de 8-11-2016, en el sentido de que la existencia de un contrato de Agencia entre la empresa principal y la auxiliar no excluye que, a efectos laborales, estemos ante una contrata, ni por tanto la aplicación, en su caso, del art. 42.c ET. Dicha sentencia, a cuyos argumentos "in extenso" nos remitimos, rectifica expresamente la doctrina seguida anteriormente por la Sala, en la que se sostenía que la relación de la empleadora Guadatelefón, S.L. con Telefónica Móviles, S.A. es la propia del contrato de Agencia y no la de una contrata o subcontrata, excluyendo, por tanto, la aplicación del art. 42.2 ET. La mencionada rectificación de la doctrina anterior, llevada a cabo en la citada sentencia del Pleno, se plasma literalmente así: «La relación entre el artículo 42 ET y la Ley reguladora del Contrato de Agencia no debe plantearse en términos conflictivos o excluyentes. Se trata de previsiones autónomas y obedientes a ópticas diversas. Que exista un contrato de Agencia no comporta, de manera automática y necesaria, la imposibilidad de que entren en juego las previsiones del artículo 42 ET. Si el contrato de Agencia sirve para descentralizar la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad deben operar las garantías del ET, y viceversa. Hay que examinar el tenor de la colaboración entre las empresas, aunque se haya canalizado a través del contrato de Agencia, para comprobar si se está ante una contratación de obras o servicios correspondientes a la propia actividad. El dato formal que suministra el tipo de negocio jurídico que discurre entre las empresas, en suma, no basta para excluir el juego del artículo 42 ET. La conclusión a la que accedemos ahora está en línea con lo dicho en otros supuestos. Así, cuando hemos explicado que la responsabilidad solidaria que el art. 42 ET extiende al empresario principal procede también en los supuestos de concesiones administrativas que adjudican a terceros la realización de un servicio público, sin que sea desplazada por la entrada en juego de la legislación sobre contratos públicos. El precepto del ET establece garantías a favor de los trabajadores implicados en ciertos procesos de colaboración interempresarial, pero no está limitando o precisando la naturaleza del vínculo existente entre la empresa principal y la auxiliar. Ese negocio jurídico entre la empresa principal y la auxiliar no aparece tipificado o restringido desde la perspectiva de la norma laboral: podría ser de Derecho Público o de Derecho Privado; temporal o permanente; a título oneroso o gratuito; abarcando obras o servicios; tipificado o atípico; referido a un aspecto nuclear o a una cuestión colateral del proceso productivo; comunicado a la clientela o mantenido en reserva; etc. En contra de lo que apuntan los recursos, no existe una correspondencia entre la "subcontratación de obras y servicios" contemplada por el legislador laboral y los contratos iusprivados de arrendamiento de obra. En suma: ha de estarse al tipo de actividad asumida por la empresa auxiliar en beneficio de la principal para determinar si existe el fenómeno descrito por el artículo 42 ET cuando habla de "empresarios que contraten con otros la realización de obras o servicios". Que se haya celebrado un contrato de agencia, por más que el mismo resulte ajustado a las prescripciones de la Ley de 1992, no basta para descartarlo. En este sentido rectificamos la doctrina contraria que pudieran contener nuestras anteriores y citadas sentencias de diciembre de 2015». 2.- En la mencionada sentencia del Pleno, se rechazaron explícitamente las infracciones denunciadas que se referían a los artículos 1 y 2.2 de la Ley del Contrato de Agencia, tal como ocurre en el presente caso. Entones dijimos que no existía la infracción denunciada por las recurrentes. Y expresamente lo ratificamos ahora con los mismos argumentos. Y es que las recurrentes sitúan las relaciones entre ambos cuerpos normativos (E.T., Ley de Agencia) en un plano de concurrencia excluyente. Esa óptica es válida a la hora de precisar que las relaciones entre empresario y agente han de venir sometidas a la legislación mercantil. Pero en modo alguno de ello deriva la imposibilidad de que los empleados (trabajadores) del agente vean garantizados sus derechos como consecuencia de previsiones de la legislación laboral. La Ley 12/1992 no vino a restringir la operatividad de las garantías que los trabajadores del empresario auxiliar tienen reconocidas, ni a restringir el campo aplicativo de las contratas y subcontratas a efectos laborales. Su virtualidad se centra en el vínculo que discurre entre empresario y agente, siendo neutra por cuanto respecta a los derechos de los eventuales empleados al servicio del agente, única cuestión abordada en el pleito que dio origen a los presentes autos. Para la norma laboral resulta indiferente el alcance de la dependencia que exista entre empresario principal y agente cuando éste no sea persona física. Siendo imposible la existencia de un contrato de trabajo en tal supuesto (cf. el artículo 1.1 ET), su única preocupación es garantizar los derechos de los trabajadores que pueda haber contratado el agente y ello lo lleva a cabo a partir de otros presupuestos (contratación de obras o servicios, propia actividad). La responsabilidad estudiada opera con la doble condición de que se trate de obras o servicios de su propia actividad y que proceda de deudas de naturaleza salarial. Lo relevante a efectos de aplicar el artículo 42 ET no es la concreta clase de contrato que vincule a la principal y la contratista, que puede perfectamente ser un contrato de agencia con la nota de independencia en el ejercicio de la actividad que caracteriza al mismo, pues de ser así bastaría para zafarse de la aplicación del art. 42 ET que las empresas principales instrumentasen sus relaciones con las contratistas acudiendo a la Ley del Contrato de Agencia. 3.- La aplicación de la anterior doctrina al supuesto que examinamos debe conducir a la desestimación del recurso, pues ni atendiendo a las propias características de la actividad de telefonía, ni atendiendo a las circunstancias en las cuales se desarrolla el mercado del servicio de telefonía, podemos llegar a la conclusión de que la actividad de comercialización no es inherente para la realización de la actividad de telefonía, siendo así aplicable el artículo 42 ET. De conformidad con el artículo 235.1 LRJS procede la imposición de las costas a las recurrentes. (¡TOMA!) FALLO: Esta sala ha decidido 1.- Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Telefónica de España SAU y Telefónica Móviles España SAU. 2.- Confirmar la sentencia de 13-11-2015 del TSJ de Galicia, en el recurso de suplicación que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, de 27-3-2014, recaída en autos seguidos a instancia de Dª. Tatiana, contra Blucum Redes y Comunicaciones SLU; Silicon Val SLU; Guadatelefon SLU; Comunicaciones Eurotrónica SLU; Telefonía Termatel SLU; Telemarketing Galicia SL; Canal Telemarketing SL; Telefónica de España SAU y Telefónica Móviles de España SAU, sobre reclamación de cantidad. 3.- Imponer las costas a las entidades recurrentes. (BIEN) 4.- Ordenar la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir a los que se les dará el destino legal. 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