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SENTENCIA DEL TS DE 24-09-2014



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SENTENCIA DEL TS DE 24-09-2014 SOBRE CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN EN DESPIDO IMPROCEDENTE

RESUMEN

Despido improcedente cuando, de modo anómalo, el vínculo que discurría entre las partes no se ha entablado como laboral sino como administrativo.

Cálculo de la indemnización por despido de falso contratado administrativo.

1º) Las cuantías percibidas en concepto de IVA no retribuyen la actividad, carecen de naturaleza salarial y quedan al margen del cálculo de la indemnización por despido improcedente

2º) Mensualización de la cantidad percibida para un periodo de 18 meses y cálculo de la indemnización.

Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Ayuntamiento de Gorliz contra la sentencia del TSJ del País Vasco, de 5-3-2013, en el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia del 5-11-2012 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bizkaia, en los autos seguidos a instancia de Dª Fermina contra dicho recurrente, sobre despido.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrida Dª Fermina.

ANTECEDENTES DE HECHO

- El 5-3-2013 el TSJ del País Vasco dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bizkaia, en los autos seguidos a instancia de Dª Fermina contra dicho recurrente, sobre despido.

La parte dispositiva de la sentencia del TSJ del País Vasco es del tenor literal siguiente:

"Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Gorliz frente a la sentencia de 5-11-2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Vizcaya en procedimiento sobre despido instado por Fermina contra el recurrente, debemos revocar la resolución impugnada, declarándose la improcedencia del despido y condenando al Ayuntamiento en los términos previstos por el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores, fijándose la indemnización en 21.198'04 euros".

- La sentencia de instancia, de 5-11-2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Vizcaya, contenía los siguientes hechos probados:

1º.- Dña. Fermina suscribió el 6-7-2009 contrato administrativo para prestar servicios de asesoría técnico-urbanística para el Ayuntamiento de Gorliz.

El objeto de tal contrato se remitía a una propuesta de licitación presentada previamente por la adjudicataria, en la que se hacían constar las condiciones específicas en que se llevaría a efecto la prestación.

El importe de los servicios quedó fijado en 58.792,96 euros (9406,88 euros corresponderían al IVA, que estaba incluido en aquella cifra.)

La duración del contrato sería de 18 meses.

2º.- El 22-12-2010 el Ayto. de Gorliz vuelve a adjudicar a la actora el contrato de asesoramiento a que hace mérito el anterior ordinal, esta vez para los 18 meses siguientes. El importe de los servicios quedó fijado en 58.787,64 euros (10.581,78 euros corresponderían al IVA, que estaba incluido en aquella cifra.).

3º.- El Ayto. de Gorliz disponía de un servicio de asesoría urbanística compuesto por 3 personas:

- Una de ellas es funcionario de carrera y ostenta la titulación de arquitecto técnico.

- Otro es Arquitecto superior y mantiene un contrato de arrendamiento de servicios.

- La tercera era la actora.

El horario en que se prestaban servicios es sustancialmente matutino, si bien el Arquitecto funcionario permanece en las dependencias 2 tardes por semana a fin de cumplir con su jornada semanal.

4º.- El trabajo vinculado con la cuestión urbanística ha venido siendo desarrollado esos últimos tiempos por la actora y los aludidos Arquitectos. El servicio se presta en las dependencias del Ayto., con los habituales equipos informáticos y de oficina. La actora disponía asimismo de un terminal móvil sufragado por el Ayto. de GORLIZ.

5º.- La actora recibía las instrucciones generales que cursara el Arquitecto superior. Asimismo, cursaba órdenes a otros empleados del Ayto., como el personal encargado de "mantenimiento".

Su horario de presencia en oficinas municipales era de 8 a 14.30 de lunes a viernes. El periodo en que la actora disfrutaba de sus vacaciones era coordinado con el resto de Arquitectos. Siempre se ha pretendido que en todo momento estuviera al menos uno de los miembros del equipo en las dependencias municipales.

La actora no se sometía a un régimen de incompatibilidades, pudiendo realizar trabajos para otros clientes.

6º.- A lo largo de estos tiempos habría devengado mensualmente la suma de 3352,19 euros.

7º.- A fecha de 25-6-2012 la actora entabló demanda en orden a lograr la declaración de laboralidad de su vínculo con el Ayto. de GORLIZ. La reclamación previa es de 5-6-2012.

8º.- El 21-6-2012, la Junta de Gobierno local del Ayto. de Gorliz dejó sin efecto un acuerdo adoptado el 7-6-2012, cuyo contenido era el de aprobar el pliego de cláusulas administrativas enderezadas a regir la concesión del contrato administrativo para el servicio de asesoría urbanística. El contrato suscrito en 2010 y a que mencionaba el ordinal 2º finalizaba el 7-7-2012. La justificación para dejar sin efecto aquel acuerdo radicaba en:

"La presentación por parte de Dª Fermina de una reclamación previa instando el reconocimiento de carácter laboral de la relación, aconseja dejar sin efecto el procedimiento de contratación, toda vez que una sentencia estimatoria de la reclamación obligaría a reconsiderar el contenido y condiciones que regulan la prestación de la asistencia técnica. Es oportuno por tanto archivar el expediente incoado para la nueva contratación del servicio de asistencia técnica en materia de urbanismo por cuanto no se había materializado su iniciación al no haber cursado las invitaciones pertinentes y, asimismo, conviene esperar al pronunciamiento de los tribunales con motivo de la reclamación plateada por la técnica Dª Fermina".

9º.- A fecha de 3-7-2012 fue elevada papeleta conciliatoria, intentándose la celebración del acto sin lograrse avenencia el día 26-7-2012. La demanda data del 27-7-2012."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente:

"Que, estimando la demanda interpuesta por Dña. Fermina, en procedimiento por despido entablado frente al Ayuntamiento de Górliz debo declarar el mismo como nulo, condenando a la demandada a la readmisión de la actora con abono de los salarios dejados de percibir a razón de un regulador diario de 110,21 euros."

El Ayuntamiento de Górliz, mediante escrito de 24-5-2013, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que:

- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 23-7-2010

- Se alega la infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Artículo 56. Despido improcedente.

1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Resumen de los antecedentes.

Versa el presente recurso de casación para la unificación de doctrina sobre el modo en que haya de calcularse la indemnización por despido improcedente cuando, de modo anómalo, el vínculo que discurría entre las partes no se había entablado como laboral sino como administrativo.

Más en concreto, el núcleo del debate que accede a este tercer grado jurisdiccional se dirige a dos cuestiones:

1º) Determinar si debe computarse, a efectos indemnizatorios, la cantidad que el trabajador venía percibiendo de su empleador en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA).

2º) Precisar si el importe global que correspondía a un periodo de actividad de dieciocho meses ha de ponderarse entre tal número de unidades mensuales o debe entenderse referido a una anualidad.

No deben computarse las cuantías que el trabajador venía percibiendo de su empleador en concepto de IVA, ya que no son cantidades destinadas a recompensar la actividad comprometida.

Se trata de dinero recaudado para el posterior ingreso en favor de la Hacienda Pública y por cuenta de ella (sin perjuicio de que pueda proceder su compensación); en consecuencia, aunque el vínculo administrativo sea considerado fraudulento y luzca su naturaleza laboral como la verdadera, a la hora de calcular el importe de la indemnización por despido es erróneo integrar en el módulo salarial utilizado el montante de tal impuesto.

Tres conclusiones convienen resaltar:

a) Debe descontarse el importe del IVA repercutido al amparo de un contrato administrativo

b) Si existe convenio colectivo, el mismo ha de ser tomado en consideración.

c) En el ámbito del empleo público no cabe derivar privilegios a partir de contrataciones ilícitas.

FALLO

1) Estimamos en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación letrada del Ayuntamiento de Gorliz.

2) Casamos y anulamos la sentencia de 5-3-2013 dictada por el TSJ del País Vasco, que revocó en parte la dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Vizcaya, en procedimiento sobre despido instado por Dª Fermina.

3) Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Górliz frente a la sentencia de 5-11-2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Vizcaya.

4) Declaramos la improcedencia del despido aquí enjuiciado y condenamos al Ayuntamiento de Gorliz en los términos previstos por el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores.

5) Habiendo optado la empleadora por el abono de la indemnización legal, condenamos al Ayuntamiento de Gorliz al abono de una indemnización de 11.776,69 €.

6) No procede realizar imposición de costas.

VER SENTENCIA

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