SENTENCIA DEL TS DE 24-04-2019

SENTENCIA DEL TS DE 24-04-2019 SOBRE ACREDITACIÓN NECESARIA PARA LA PRESTACIÓN DE RIESGO POR LACTANCIA NATURAL

Acreditación de la lactancia natural: El certificado médico que debe acompañarse a la solicitud determina la presunción de que dicho tipo de lactancia se mantiene.

Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª. Covadonga contra la sentencia de 9-12-2016 del TSJ de Madrid, en el recurso de suplicación que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, de 11-5-2016, recaída en autos seguidos a instancia de Dª. Covadonga, frente al INSS, TGSS y la empresa SUMMA 112, sobre materias Seguridad Social.

Ha sido parte recurrida el INSS, representado y asistido por la letrada de la Administración de la Seguridad Social; y el SUMMA 112, representado y asistido por el letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 11-5-2016 el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1) Dª. Covadonga viene prestando sus servicios como personal estatutario para la empresa SUMMA 112, categoría profesional de enfermera (DUE emergencias).

2) La actora es madre de una niña nacida en 2015.

3) La actora realiza una jornada de 1.536 horas anuales de trabajo efectivo, distribuidas en jornadas de 12 horas, con un horario de 8,30h a 20,30h de lunes a domingo, desempeñando actualmente sus funciones en el vehículo de intervención rápida.

4) En la evaluación de puestos de trabajo constan las funciones que desempeña. En dicha evaluación constan como riesgo: cortes y pinchazos; exposición a agentes químicos; manipulación manual de cargas; exposición a agentes biológicos; atrapamientos; accidentes de tráfico; proyección de partículas; carga postural; contactos térmicos; accidentes causados por seres vivos; atropellos por vehículos; inadecuada concepción del puesto de trabajo, caída de nivel; incendio y explosión y contactos eléctricos.

5) El 7-12-2015 solicitó por escrito a la empresa que se declare expresamente que no puede ausentarse de su puesto de trabajo cada 3h para extraer la leche materna, no siendo contestado por la empresa. No existe un puesto adaptado a las circunstancias de la actora.

6) El 1-7-2015 la actora solicitó la prestación de maternidad, que fue reconocida por resolución del INSS con fecha 16-7-2015, con una duración del 1-7-2015 al 30-10-2015. La actora disfrutó del permiso de lactancia durante el mes de noviembre de 2015.

La actora se encuentra en excedencia desde el 1-12-2015 y en ningún momento se ha incorporado a su puesto de trabajo tras el nacimiento de su hija.

7) No consta probado que la actora haya alimentado a su hija con lactancia natural.

8) El 14-10-2015 la actora solicitó al INSS el subsidio por riesgo de embarazo por lactancia, siendo desestimado por resolución de fecha 19-11-2015.

9) Según certificado de empresa de fecha 22-9-2015 se declara que el puesto de trabajo no figura exento de riesgo en la relación de puestos de trabajo de la empresa.

10) Según certificado de empresa de fecha 29-4-2016 se hace constar que sí existen dependencias para extraer la leche materna y que si puede interrumpir su actividad para tal hecho.

11) Por sentencia de 1-2-2016 del Juzgado Contencioso nº 13 de Madrid se le reconocen a la actora un total de 4 trienios, con derecho a percibir los atrasos correspondientes desde el 26-4-2009, a razón de 173,85 euros/mes.

12) Para el caso de prosperar la pretensión la base reguladora mensual sería 2.400,30 euros y la fecha de efectos sería el 31-10-2015 y duración máxima hasta el 1-4-2016.

13) Interpuesta la preceptiva reclamación previa, fue desestimada por resolución del INSS de 12-2-2016".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª. Covadonga ante el TSJ de Madrid, que dictó sentencia el 9-4-2016, en la que consta el siguiente fallo:

TERCERO.- Dª. Covadonga formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la del TSJ de Castilla y León de 17-6-2009.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal considera el recurso improcedente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1.- La cuestión que suscita el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina, consiste en un supuesto de solicitud de prestación por riesgo durante la lactancia natural, en determinar si por el mero hecho de solicitar la prestación de riesgo por embarazo acompañada del certificado correspondiente ya se presume que la solicitante estaba llevando a cabo la lactancia natural con su hijo; o, por el contrario, tal dato debe ser probado con posterioridad a la emisión del citado certificado.

2.- Dª Covadonga ha interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina contra la sentencia del TSJ de Madrid de 9-12-2016, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la referida actora y confirmó la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda de reconocimiento del derecho a la prestación por riesgo durante la lactancia natural.

De los hechos probados se desprende lo siguiente: la actora tiene una hija nacida en 2015; venía prestando sus servicios como personal estatutario para la empresa SUMMA 112, categoría profesional de enfermera (DUE emergencias), realizaba jornadas de 12 horas, con un horario de 8,30h a 20,30h de lunes a domingo, desempeñando sus funciones en un vehículo de intervención rápida VIR-02 turno C.

En suplicación se añadió una modificación fáctica, solicitada por la recurrente, que incluyó que la actora había venido alimentado a su hija con lactancia natural, al menos hasta el 18-9-2015, que es la fecha de emisión del certificado que se invoca.

La Sala añadió que "aunque no se constata que con posterioridad a esa fecha tal situación se mantuviera ya que la permanencia no puede venir determinada por el simple hecho de que se le hubiera otorgado un permiso por lactancia".

La Sala concluye que sí se acreditan riesgos específicos para la lactancia natural (turnos de trabajo de 12 horas, atención de urgencias y emergencias extra hospitalarias incompatibles con una extracción de leche en las dependencias de la empresa, no es posible llevarla a cabo en el trayecto,...), sin embargo, se comparte con la sentencia de instancia que la demandante no acredita la lactancia natural en el momento de reclamar el derecho, por lo que se confirma la desestimación de su demanda.

3.- El recurso denuncia infracción de los artículos 135 bis, 135 ter y Concordantes de la LGSS, en la redacción vigente al tiempo del recurso que fue impugnado por el INSS, alegando falta de contradicción y, subsidiariamente, que la sentencia recurrida es ajustada a derecho. El Ministerio Fiscal considera que no existe contradicción.

SEGUNDO.- 1.- Para acreditar la contradicción se aporta de contraste la sentencia del TSJ de Castilla y León de 17-6-2009

2.- Puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación por concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la LRJS.

TERCERO.- 1.- El recurso alega infracción de los artículos 135 bis, 135 ter y concordantes de la LGSS (en la actualidad hay que entender artículos 188 y 189 LGSS), así como del artículo 72 LRJS, alegándose, en síntesis, que si reúne los requisitos para tener derecho a la prestación de riesgo por lactancia natural.

De conformidad con el actual artículo 188 LGSS se considera situación protegida, a efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8-11, de prevención de riesgos laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.

Lo que se protege, por tanto, es el período de suspensión del contrato de trabajo nacido de la imposibilidad técnica o la inexigibilidad del traslado de puesto de trabajo de la trabajadora en situación de lactancia natural cuando el puesto ocupado habitualmente represente un riesgo para su salud o la del lactante.

Situación que deberá ser acreditada por el Informe médico correspondiente con el que se deberá acreditar, también, la situación de lactancia natural y no artificial.

Hay que distinguir, en consecuencia, esta situación protegida de otras que, eventualmente, pudieran concurrir con la situación de lactancia natural. Y es que el bien jurídico protegido, aun siendo la salud de la madre y la del lactante, conecta con una situación de riesgo vinculada al puesto de trabajo que debe desempeñar la trabajadora, de suerte que otras situaciones de alteración de la salud podrán dar lugar a otro tipo de prestaciones, pero no a la específica que nos ocupa. Existe, por tanto, una protección específica de la mujer que conecta, directamente con su condición, y que también está al servicio de la efectividad del principio de igualdad reconocido en la Constitución, tal y como prevén los artículos 4 y14 de la Ley Orgánica de Igualdad.

2.- Conviene destacar que cada vez que el legislador se refiere al riesgo durante la lactancia se añade la expresión "natural". Con ello se pretende disipar cualquier duda interpretativa que pudiera hacer pensar que la situación protegida pudiera ser extendida al ámbito de la denominada lactancia artificial o no natural, a pesar de algunos esfuerzos doctrinales por incluir en dicho ámbito este tipo de lactancia", sin que la opción de la Ley Orgánica de Igualdad suponga ningún incumplimiento de la normativa comunitaria, habida cuenta de que la Directiva 85/92/CEE se refiere a trabajadora en período de lactancia (sin adjetivo) a cualquier trabajadora en periodo de lactancia en el sentido de las legislaciones y/o prácticas nacionales.

Al respecto, resulta oportuno recordar que el artículo 51.2 del Real Decreto 295/2009, de 6-3, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural (RDMPR) dispone que:

Por su parte, tales preceptos hacen referencia a la necesidad de aportar, junto con la solicitud, un informe médico o certificado en el que conste que la trabajadora está en situación de lactancia natural. A partir de este punto, no exige la norma que, periódicamente, la trabajadora deba acreditar que sigue con la lactancia natural.

De la dicción normativa lo que se presume es, justamente, lo contrario que ha aplicado la sentencia recurrida: que la situación de lactancia natural sigue salvo prueba en contrario; lógicamente, a cargo de quien pretenda acreditarlo.

Es más, al regular las causas de extinción de la prestación, la norma omite establecer que constituye causa de extinción el abandono de la lactancia natural, aunque parece lógico deducir que pondrá fin al disfrute de la prestación el abandono de la lactancia natural y su sustitución por otro tipo de alimentación; circunstancias que, en todo caso, deberán ser probadas por quien las alegue.

CUARTO.- Es la sentencia de contraste la que contiene la buena doctrina, lo que implica la estimación del recurso y con ello, la casación de la sentencia recurrida.

FALLO.- Esta Sala ha decidido:

1.- Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª. Covadonga

2.- Casar y anular la sentencia de 9-12-2016 del TSJ de Madrid, en el recurso de suplicación que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid de 11-5-2016, recaída en autos seguidos a instancia de Dª. Covadonga, frente a INSS, TGSS y la empresa SUMMA 112, sobre materias Seguridad Social.

3.- Resolver el debate en Suplicación estimando el de tal clase y, en consecuencia, estimar la demanda formulada por Dª Covadonga frente al INSS y TGSS y la empresa SUMMA 112 a los que se condena en los términos solicitados en la demanda.

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