SENTENCIA DEL TS DE 22-03-2018

SENTENCIA DEL TS DE 22-03-2018 SOBRE RESPONSABILIDAD DEL ABONO DE LA PRESTACIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL DERIVADA DE ENFERMEDAD PROFESIONAL

Corresponde a las Mutuas y al INSS en proporción al tiempo de exposición al riesgo cuando no se sabe cuándo se contrajo enfermedad.

Recurso de casación para unificación de doctrina, interpuesto por Mutua Gallega frente a la sentencia de 29-1-2016 del TSJ del Galicia, en el recurso de suplicación interpuesto por D. Virgilio frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo el 3-9-2014, en los autos seguidos a instancia D. Virgilio, sobre IPT y responsabilidad en enfermedad profesional.

Se han personado como parte recurrida Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo y el INSS

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 3-9-2014 el Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo dictó sentencia cuya parte dispositiva es:

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

1.- D. Virgilio, nacido en 1964, afiliado al Régimen general de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de oficial de 1ª en cantera de extracción de granito con más de 20 años de servicios en el sector. Trabajó para las siguientes empresas del sector: Gris Vila S.L. del 12/1987 al 09/1990; Granitos Rúa S.A. y Degonvaz S.L. desde el 09/1990 al 04/1998, teniendo éstas concertadas las contingencias profesionales con la Mutua MC Mutual; Marcelino Martinez Madrid SL desde 01/1999 hasta el 10/2008, teniendo ésta concertada las contingencias profesionales con la Mutua Asepeyo; y Blokgandara S.L. desde el 5/10/2011 hasta la finalización del contrato temporal a 4/2/2012, teniendo ésta concertada las contingencias profesionales con la Mutua Gallega De Accidentes De Trabajo. Blokgandara S.L. no dispone para la categoría laboral del actor puesto de trabajo sin exposición al polvo de sílice.

2.- Iniciado expediente de IP en el año 2009, el INSS resolvió en el sentido de denegarle prestación interesada. Impugnada tal resolución, fue confirmada mediante sentencia del Juzgado de lo Social n° 2 de la presente localidad, confirmada mediante sentencia de 21-12-2011 del TSJ de Galicia en recurso de suplicación.

3. - Iniciado expediente de IP a instancia del trabajador, tras el oportuno reconocimiento médico y dictamen propuesta emitido por el EVI el 14-3-2012 se dictó resolución por el INSS el 19-03-2012, en la cual se denegó prestación de IP por no ser constitutivas de IP las lesiones que padece en ninguno de los grados establecidos por la ley ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes. Contra la anterior resolución presentó el actor reclamación previa, que fue desestimada por Resolución de 27-4-2012.

4.- El Informe del Instituto Nacional de Silicosis de 6-5-2011 recomienda al actor evitar exposición a inhalación de polvo con contenido de sílice.

5.- La base reguladora de la pensión, de estimarse la pretensión, asciende a 1.399,30 euros.

TERCERO.- Interpuesto recurso de suplicación contra la referida sentencia, el TSJ de Galicia dictó sentencia el 29-1-2016, en la que consta la siguiente parte dispositiva:

CUARTO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el TSJ de Asturias de 7-2-2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1.- Los hechos declarados probados en las presentes actuaciones son los que siguen:

a) El causante de las prestaciones que son objeto de la presente reclamación ha estado prestando servicios como oficial 1ª, en cantera de extracción de granito desde diciembre de 1987;

b) Desde el 1-1-2008, el trabajador estuvo prestando servicios para la empresa Marcelino Martínez Madrid que tenía cubierta la contingencia profesional con la Mutua Asepeyo y desde el 5-10-2011 y hasta el 4-2-2012 estuvo prestando servicios para Blokgandara SL que cubría las contingencias profesionales con la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo;

c) El 3-2-2012, la empresa comunica al trabajador que no existe puesto en la empresa que no esté expuesto al polvo de sílice, encontrándose certificado por el Servicio de Prevención que el demandante no era apto para su puesto de trabajo como palista.

d) El trabajador solicitó el reconocimiento de una IPT que le fue denegado en vía administrativa;

e) Formula reclamación previa que es denegada;

f) El trabajador padece silicosis simple, recomendándosele evitar inhalar polvo con contenido de sílice

g) El trabajador presentó demanda ante la jurisdicción social.

2.- La referida demanda fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo de 3-9-2014.

3.- Interpuesto recurso de suplicación por el demandante, la decisión del J/S fue revocada por el TSJ Galicia en sentencia de 29-1-2016, que resuelve la cuestión objeto del presente recurso en el sentido de hacer responsable de la prestación de IPT que declara a la Mutua que tenía la cobertura de la contingencia en el momento del hecho causante de la prestación al adquirir el carácter de incapacitante en el momento en el que se emite el dictamen propuesta del EVI que, al ser posterior a 1-1-2008, libera de responsabilidad a la Entidad Gestora de las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional así como a cualquier otra entidad colaboradora que tuviera cubiertas las contingencias en un momento anterior al momento en que entró a cubrirlas la Mutua recurrente.

4.- Ya en este trámite, la Mutua Gallega interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que insiste en la responsabilidad compartida en el pago de la prestación, citando como sentencia de contraste la del TSJ de Asturias de 7-2-2014.

5.- Las partes recurridas han impugnado el recurso interesando que se confirme la decisión recurrida al ajustarse a la doctrina de la Sala.

6.- El Ministerio Fiscal aprecia la existencia de contradicción e interesa la casación de la sentencia recurrida por mantener doctrina no acorde con la adoptada por esta Sala.

SEGUNDO.- 1.- El artículo 219 de la LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial.

2.- La sentencia de contraste del TSJ de Asturias, de 7-2-2014 recoge que el demandante trabajó en minas de carbón desde 1979 hasta 1992 y desde 1994 en adelante. En diciembre de 2012 y previo proceso de I.T., fue declarado en IPT, derivada de enfermedad profesional, haciendo responsable del pago de la prestación a la Mutua. Por ésta se presentó demanda a fin de que fuera compartida con el INSS la responsabilidad en el pago de las prestaciones, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social que estimó la demanda, siendo confirmada por la Sala de suplicación que rechazó el recurso de la Entidad Gestora. La razón por la que se confirmaba la sentencia de instancia era la falta de prueba que evidenciara que la enfermedad se hubiera presentado por trabajos realizados con posterioridad a 2008 por lo que se entendía procedente distribuir la responsabilidad entre las aseguradoras del riesgo.

3.- Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades y la contradicción exigidas.

TERCERO.- En el único motivo destinado a la infracción de norma, la parte recurrente invoca como preceptos legales infringidos el art. 68.2 c) de la LGSS , en la redacción dada por la Ley 57/2007, en relación con la doctrina jurisprudencial. Según la parte recurrente, lo ajustado a derecho es atribuir la responsabilidad distribuida entre las diferentes entidades que han cubierto la responsabilidad porque no se sabe a ciencia cierta cuándo se contrajo la neumoconiosis, en una carrera profesional que comenzó en 1987.

El motivo debe ser estimado, siguiendo el criterio que viene manteniendo esta. Los razonamientos de la Sala pueden resumirse así:

1º) La reforma establecida por la disposición final 8ª Ley 51/2007 en los arts. 68, 87, 200 y 201 de la LGSS en orden a la posible asunción por parte de las Mutuas de Accidentes de Trabajo de la cobertura de las prestaciones de IP por enfermedad profesional solo entró en vigor el 1-1-2008, por lo que no puede determinar la responsabilidad de una Mutua respecto a un periodo como el comprendido entre 1975 a 1993, en el que necesariamente hubo de contraerse la enfermedad profesional, pero ello no porque -como dice la sentencia de contraste en criterio que hay que rectificar- en el momento del hecho causante hayan transcurrido varios años desde la extinción del contrato de trabajo, sino porque en ese periodo de exposición al riesgo la cobertura de las prestaciones de IP y muerte tenía que establecerse en exclusiva con el Fondo de Compensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (art. 19 de la Orden de 9-5-1962), integrado en el INSS (disposición final 1ª y disposición transitoria 1ª del Real Decreto-Ley 36/1978), limitándose las Mutuas a la colaboración en las prestaciones de I.T. y periodo de observación por estas contingencias de conformidad con el art. 68.3. b) de la LGSS .

2º) La resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad de 27-5-2009, dictada por un órgano que carece de potestad reglamentaria y sin habilitación ninguna por parte de la Ley 51/2007, no tiene rango suficiente para regular la atribución de responsabilidades en materia de prestaciones de la Seguridad Social, ni para establecer la retroactividad de las disposiciones de la mencionada Ley.

De acuerdo con esta doctrina, es irrelevante que el hecho causante de la prestación -la muerte- se haya producido en 2010, porque lo decisivo es que cuando el riesgo de enfermedad profesional existía –de 1975 a 1993- la cobertura de ese riesgo lo asumió en exclusiva para la IP el Fondo Compensador, sin que se haya producido en ese periodo un problema de concurrencia de entidades encargadas de la cobertura que haya que resolver».

2.- Además, la doctrina de esta Sala señala lo siguiente:

"Primero: La enfermedad profesional, a diferencia de lo que sucede con el accidente de trabajo, si bien se exterioriza en un momento determinado, se ha venido desarrollando a lo largo del tiempo, de forma silente e insidiosa, por la exposición del trabajador a determinadas sustancias, elementos o condiciones de trabajo, lo que impide que pueda establecerse que la entidad responsable es la aseguradora del momento en el que se manifiesta la enfermedad.

Segundo: La enfermedad se contrae a lo largo del tiempo, por la exposición a los agentes, elementos o condiciones de trabajo causantes de la misma, lo que significa que a lo largo del, generalmente, dilatado periodo de tiempo en el que se ha contraído y desarrollado la enfermedad, se han podido suceder diferentes aseguradoras de dicha contingencia, en concreto, a partir del 1-1-2008 el INSS no detenta la exclusividad en el aseguramiento, sino que este puede ser asumido por las Mutuas.

Tercero: La jurisprudencia de esta Sala que se ha pronunciado acerca de la responsabilidad de las Mutuas en el abono de las prestaciones derivadas de enfermedad profesional, ya apuntaba, aunque este no era objeto del debate, la posibilidad de que se plantease el problema de establecer los criterios de imputación de la responsabilidad en una situación de concurrencia de gestoras en el tiempo.

Cuarto: La jurisprudencia de esta Sala, en supuestos de sucesión de Mutuas en el aseguramiento, o en el supuesto de revisión del grado de una incapacidad reconocida por enfermedad común -asegurada en el INSS a una IP derivada de accidente de trabajo -asegurada en una Mutua- ha establecido la responsabilidad compartida de la entidad en la que estaban aseguradas las contingencias comunes y aquella otra en la que se encontraban aseguradas las contingencias profesionales.

Quinto: La regla general es que la responsabilidad corresponde a aquella entidad en la que está asegurada la contingencia en el momento en el que se produce el hecho causante. Sin embargo, al tratarse de enfermedad profesional, el hecho causante no se produce en un momento concreto y determinado, sino que va gestándose a lo largo del tiempo hasta que se exteriorizan las dolencias. [.....] la responsabilidad derivada de las prestaciones que por contingencia de enfermedad profesional le han sido reconocidas al trabajador, ha de ser imputada a ambas entidades, en proporción al tiempo de exposición del trabajador a los citados riesgos"

Y esto es lo que debe aplicarse en este caso en el que el trabajador ha estado expuesto al riesgo desde 1987 y hasta que le ha sido reconocida la prestación de invalidez, con efectos de 4-2-2012, siendo ese el periodo en el que la responsabilidad debe distribuirse entre la Entidad Gestora y las Mutuas que, a partir de 1-1-2008, cubrían la contingencia.

CUARTO.- Por todo lo razonado procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por Mutua Gallega, casar y revocar parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de declarar la responsabilidad compartida del INSS, Mutua Asepeyo y de Mutua Gallega, en el abono de la prestación que por IPT que le ha sido reconocida al trabajador D. Virgilio, en proporción al tiempo que el trabajador estuvo expuesto al riesgo de contraer la enfermedad profesional.

Lo que sitúa el tiempo de exposición entre el diciembre de 1987 y el 4-2-2012, tal y como entiende la Mutua recurrente y no ha sido combatido por la Entidad Gestora ni por las demás partes codemandadas, lo que implica que la responsabilidad del INSS lo es en el 94,7%, a cargo de la Mutua Asepeyo, por el periodo en el que estuvo prestando servicios para la empresa que tenía con ella concertada la cobertura de las contingencias profesionales a partir del 1-1-2008 y hasta el 30-10-2008, lo que supone el 3,79% y, finalmente, a cargo de la recurrente y por el periodo de 5-10-2011 y hasta el 4-2-2012, lo que implica el 1,51%.

FALLO

Por todo lo expuesto, esta Sala ha decidido estimar en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto Mutua Gallega, frente a la sentencia de 29-1-2016 del TSJ del Galicia, en el recurso de suplicación interpuesto por D. Virgilio frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo el 3-9-2014, en los autos seguidos a instancia D. Virgilio, sobre IPT y responsabilidad en enfermedad profesional.

Casar y revocar parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de declarar la responsabilidad compartida del INSS, Mutua Asepeyo y de Mutua Gallega en el abono de la prestación que por IPT le ha sido reconocida al actor, D. Virgilio, correspondiendo al INSS el 94,7%, a cargo de la Mutua Asepeyo, el 3,79% y a cargo de la Mutua recurrente el 1,51%, confirmando la sentencia recurrida en el resto de su pronunciamiento.

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