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SENTENCIA DEL TS DE 19-09-2017


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SENTENCIA DEL TS DE 19-09-2017 SOBRE REASUNCIÓN POR EL MINISTERIO DE DEFENSA DEL SERVICIO DE COCINA Y RESTAURACIÓN QUE HABÍA SIDO EXTERNALIZADO A UNA EMPRESA

Reversión que implica que la actividad pase a desarrollarse directamente por el citado ministerio con su propio personal y con las instalaciones, equipos e instrumentos entregados a la contratista para la realización del encargo y devueltos tras su finalización.

Hay sucesión de empresa cuando la Administración recupera el servicio hasta ese momento externalizado, con la transmisión de elementos patrimoniales significativos y necesarios para realizar la actividad.

Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Ministerio de Defensa, representado y asistido por el abogado del estado, contra la sentencia de 2-6-2016 del TSJ de Castilla y León, sede de Burgos, en el recurso de suplicación que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos, de 5-4-2016, recaída en autos seguidos a instancia de Dª. Pura, contra Unión Castellana de Alimentación Ucalsa, SA; y el Ministerio de Defensa, sobre Despido.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 5-4-2016 el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos dictó sentencia, en la que aparece la siguiente parte dispositiva:

«Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Pura contra UCALSA SA y el Ministerio de Defensa, declaro la improcedencia del despido de la demandante, condenando al Ministerio de Defensa a que en un plazo de 5 días desde la notificación de esta resolución opte entre readmitirle en el mismo puesto, condiciones y efectos, con abono, en este caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (31-12-2015) hasta la notificación de la sentencia, o indemnizarle en la suma de 4.807,62 €, con absolución de UCALSA SA».

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Ministerio de Defensa ante el TSJ de Castilla y León, sede de Burgos, que dictó sentencia el 2-6-2016, en la que consta la siguiente parte dispositiva:

«Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el Ministerio de Defensa, frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos de 5-4-2016, en autos seguidos a instancia de Pura, contra, el recurrente, UCALSA S.A. y FOGASA, en reclamación sobre Despido y, en confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la condena en costas de la parte recurrente, debiendo abonar a cada uno de los Letrados impugnantes en concepto de honorarios la cantidad de 600 €».

TERCERO.- El Ministerio de Defensa formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente con la sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha, de 8-10-2015.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.- La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si ha de hacerse cargo el Ministerio de Defensa de la trabajadora que prestaba servicios como cocinera en la contrata suscrita por aquél con una empresa de servicios, tras la finalización de la misma y la reasunción del servicio por la Administración Pública con su propio personal.

2.- Las circunstancias fundamentales que dieron lugar a la sentencia recurrida fueron las siguientes:

1) La actora, prestó servicios para UCALSA SA, con categoría de cocinera, en el centro de trabajo en la base militar Cid Campeador (Burgos). Dicha empresa resultó adjudicataria, con efectos de 1-1-2015, del servicio de restauración colectiva en las unidades, centros u organismos del Ejército de Tierra en la provincia de Burgos.

2) El Ministerio de Defensa aportó las instalaciones correspondientes (cocina y comedores), así como todos los aparatos, maquinaria, utensilios y menaje para el desarrollo de la actividad.

3) Con fecha de efectos 31-12-2015 la empresa adjudicataria cesó en el servicio, que pasó a ser realizado por el Ministerio de Defensa, el cual ha venido actuando, desde el 1-1-2016, en las mismas instalaciones, con los mismos proveedores, materiales utensilios y enseres y semejantes menús y horarios que la anterior adjudicataria, siendo el personal militar quien realiza los servicios de cocina y limpieza, a los que se unen dos trabajadores por cuenta ajena.

4) Ucalsa comunicó a la parte actora que con efectos de 31-12-2015 se produciría la sustitución de la persona del empleador, que pasaría ser el Ministerio de Defensa, el cual se subrogaría en todos los derechos y obligaciones derivados de su contrato de trabajo en los términos establecidos en el artículo 44 ET, procediendo a dar de baja en SS en dicha fecha a la demandante.

5) Por parte del Ministerio de Defensa no se ha hecho efectiva la subrogación ni se ha contratado a la actora.

6) La misma comunicación se ha entregado a otras 20 trabajadoras, respecto a las que tampoco se ha hecho efectiva la subrogación

CONCLUSION

El hecho de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la Administración que descentraliza y las entregue a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CE. Por ende, que el Ministerio de Defensa no se haya hecho cargo de los trabajadores adscritos a la contrata, implica que estemos en presencia de un despido improcedente

QUINTO.- 1.- La aplicación de la expuesta doctrina debe conllevar la desestimación del recurso.

Estamos en presencia de una actividad externalizada, primero, y recuperada, después, que no se basa exclusiva o fundamentalmente en la mano de obra. Antes al contrario, para prestar el servicio encomendado hacen falta -son absolutamente imprescindibles- unas instalaciones que tengan un equipamiento importante y un utillaje adecuado, sin los cuales es imposible la realización del servicio encomendado.

Los frigoríficos, congeladores, las cocinas, los hornos, y los utensilios de una cocina industrial se revelan como elementos materiales de importancia capital para la realización de la actividad contratada, teniendo un valor que, en absoluto, puede considerarse ni desdeñable ni marginal en la actividad de que se trata.

Junto al elemento subjetivo -resulta evidente que se ha producido un cambio en la titularidad de la utilización de los medios de producción afectos al servicio contratado-, resulta palmaria la concurrencia del elemento objetivo pues ha existido en la operación de reversión del servicio contratado la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad tras la reasunción del servicio por parte del Ministerio de Defensa.

No hay duda, por tanto, de la existencia de un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Conjunción de elementos que determina que estemos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del artículo 44 ET.

Sin que, por otra parte, resulte de aplicación el artículo 301.4 TRLCSP que se refiere a supuestos distintos -que se caracterizan, precisamente, por la ausencia de una transmisión empresarial-de los aquí contemplados en los que, como se avanzó, existe una sucesión de empresa en los términos que establece tanto la Directiva como el artículo 44 ET.

2.- Procede, por tanto, la desestimación del recurso de casación unificadora examinado y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

FALLO

Esta Sala ha decidido:

1.- Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Ministerio de Defensa, representado y asistido por el Abogado del Estado.

2.- Confirmar la sentencia de 2-6-2016 del TSJ de Castilla y León, sede de Burgos, en el recurso de suplicación que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos, de 5-4-2016, recaída en autos seguidos a instancia de Dª Pura, contra Unión Castellana de Alimentación Ucalsa, SA; y el Ministerio de Defensa, sobre Despido.

Voto particular que formula la Magistrada Excma. Sra. Doña Rosa María Viroles Piñol

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