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SENTENCIA DEL TS DE 19-03-2018. EL TS INTERPRETA EL ART.52 D) DEL ET Y ESTABLECE QUE EL CÓMPUTO DE LOS 12 MESES DEBE REALIZARSE DESDE LA FECHA DE DESPIDO Y NO DESDE LA ÚLTIMA BAJA Despido objetivo por faltas de asistencia del art. 52.d) ET. Fijación del dies ad quem para la determinación del periodo de los 12 meses en que se ha de producir el 5% de absentismo. El cómputo del periodo de 12 meses anteriores se inicia en la fecha del despido para atrás, por lo que en el caso es del 15-02-2013 al 14-02-2014, computado el periodo corto dentro del largo, en el cual se supera el 5% de faltas de asistencia. Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la sociedad Ambulancias Domingo, S.A.U. contra la sentencia de 1-12-2015 del TSJ de Catalunya en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 15-10-2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona, en autos seguidos a instancias de D. Victorio contra Ambulancias Domingo, S.A.U. sobre despido. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El 15-10-2014, el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Estimo la demanda presentada por Victorio contra Ambulancias Domingo, S.A.U. sobre despido, y declaro la improcedencia del despido de la demandante, realizado con efectos del día 14-2-2014, y en consecuencia: 1º.- Condeno a la sociedad demandada a que opte entre readmitir al actor en su lugar de trabajo o, en caso contrario, le abone la indemnización de 21.361,58 euros, de los que se debería descontar la percibida de 11.350,32 euros, siendo la diferencia de 10.011,26 euros. Se advierte a la parte demandada de que la opción la debe realizar en el plazo de cinco días y, si no lo hace así, se entiende que opta por la readmisión. 2º.- En caso de que opte por la readmisión, debe abonar a la trabajadora una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de la reincorporación en su puesto de trabajo a razón del salario de 62,19 euros diarios.» SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: 1º.- La parte demandante, D. Victorio ha prestado sus servicios a la empresa demandada desde el día 27-2-2006, con la categoría profesional de conductor, con un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo y un salario bruto mensual de 1.871,72 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras. 2º.- El día 14-2-2014 la empresa notificó al trabajador demandante una carta de despido objetivo de la misma fecha, basándose en faltas de asistencia al trabajo justificadas pero intermitentes, y concretamente de los días 18-11-2013 hasta el 2-12-2013 y del 3-1/2014 al 10-1/2014 que estuvo en situación de baja médica por contingencias comunes, y aplicando el periodo temporal del 18-11-2013 al 17-1-2014 debía trabajar un total de 43 días y faltó 18, lo que supone un 41,8 % de sus jornadas; y tomando como referencia el periodo del 18-1-2013 al 17-1-2014, teniendo en cuenta que debería haber trabajado 225 días, estas 18 jornadas representan un 8 % del total. Se decía en la carta que se le ponía a disposición la indemnización de 11.350,32 euros, que le fueron abonados mediante transferencia bancaria. 3º.- La baja médica iniciada el 3-1-2014 fue por un episodio de bronquitis y, según la médica de familia, fue una recaída del proceso gripal anterior, aunque en el documento de baja médica no consta que sea una recaída. TERCERO.- Contra la anterior sentencia, Ambulancias Domingo, S.A.U. formuló recurso de suplicación y el TSJ de Catalunya, dictó sentencia el 1-12-2015, en la que consta el siguiente fallo: «Desestimamos el recurso de suplicación que formula Ambulancias Domingo SAU, contra la sentencia del juzgado de lo social nº 3 de Barcelona, en autos seguidos a instancia de Victorio, contra Ambulancias Domingo S.A.U., y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos. Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito constituido y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala, fija en la suma de 250 euros.» CUARTO.- Contra la sentencia del TSJ de Catalunya, Ambulancias Domingo SAU interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la del TSJ de Madrid de 5-5-2014. QUINTO.- El Ministerio Fiscal estima procedente el recurso. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, la sentencia del TSJ de Cataluña de 1-12-2015, en la que consta que el trabajador demandante fue despedido por la empresa que recibía sus servicios laborales debido a causas objetivas del art. 52.d) ET, siendo la cuestión suscitada la fijación del dies ad quem para el cómputo del periodo de los 12 meses en que se ha producir el índice de absentismo del 5%. El trabajador causó bajas médicas por contingencias comunes desde el 18-11-2013 al 2-12-2013 y desde el 3 al 17-1-2014, siendo despedido el día 14-2-2014 por faltas de asistencia al trabajo del citado art. 52.d) ET. Señala la sentencia recurrida que aplicando el periodo temporal de 18-11-2013 al 17-01-2014, el actor debía trabajar un total de 43 días, y faltó al trabajo 18, lo cual supone un 41,8% de sus jornadas, y tomando como referencia el periodo 18-01-2013 al 17-01-2014, teniendo en cuenta que tendría que haber trabajado 225 días, estas 18 jornadas en las que faltó representa un 8% del total. La sentencia recurrida confirma la del Juzgado de lo Social nº 3 de e Barcelona de 15-10-2014, que declaró la improcedencia del despido por entender que el día a partir del cual debe computarse hacia atrás el plazo de los 12 meses del art. 52.d) ET debe realizarse desde el 18-11-2013, no alcanzando en ese periodo el 5% de las faltas de asistencia. La sentencia argumenta que los periodos de I.T. computados para el periodo corto de los 2 meses no deben computarse también para el largo, porque de ser así se infringiría el principio non bis in idem. El principio non bis in idem, consiste en la prohibición de que un mismo hecho resulte sancionado más de una vez, es decir, supone que no se imponga duplicidad de sanciones en los casos en que se desprenda identidad de sujeto, hecho y fundamento sin que haya una supremacía especial, como por ejemplo que se sancione a una persona dos veces por los mismo hechos en la jurisdicción administrativa y la penal. SEGUNDO.- 1.- Disconforme con dicha resolución, por la empresa demandada, interpone contra la misma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Ha de estimarse que las sentencias son contradictorias porque fijan de manera diferente el dies ad quem para la determinación del periodo retroactivo de los 12 meses en que ha de comprobarse el requisito de las ausencias del 5% del art. 52.d) ET, pues la recurrida lo hace desde la fecha inicial de la primera baja computada en el periodo "corto" de los 2 meses, mientras que la de contraste lo hace desde la fecha del despido considerando todas las ausencias computables. Se cumplen pues, las exigencias del art. 219 de la LRJS , por lo que procede examinar los motivos de fondo del recurso. TERCERO.- 1.- Denuncia el recurrente la infracción por aplicación errónea de lo dispuesto en el párrafo primero del art. 52 d) del ET. Como evidencia la sentencia recurrida confirmando la de instancia, la cuestión litigiosa queda centrada en determinar el periodo computable a efectos de establecer si se cumple el requisito de que el total de faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles a que se refiere el segundo requisito del precepto referido al periodo largo de los 12 meses anteriores, y en concreto si se han de computar los 2 meses del periodo corto; es decir, cual es el día a partir del cual debe computarse hacia atrás el plazo de los 12 meses, si desde la fecha que se toma como referencia en la comunicación al trabajador el 17-1-2014, ó en su caso desde los 12 meses anteriores a la fecha del despido. Todo ello, sin estar en discusión en el caso, las faltas de asistencia al puesto de trabajo, y en concreto las bajas médicas desde el 18-11-2013 hasta el 2-12-2013 y desde el 03-01-2014 al 10-01-2014, ni tampoco si existe o no un proceso único por recaída en relación a tales periodos, que siendo de la misma etiología no cumpliría el requisito de "intermitencia". 2.- Partiendo de los términos en que ha quedado centrada y limitada la cuestión litigiosa, el recurso ha de estimarse. Conforme al art. 52 d) del ET, procede el despido objetivo "por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en 4 meses discontinuos dentro de su periodo de 12 meses". El dies ad quem para el cómputo del plazo de 12 meses, será la fecha del despido que es la que determina en todo caso la normativa de aplicación al mismo. El precepto establece 2 periodos computables: a) El primero respecto a las ausencias laborales de las jornadas hábiles considerando los 2 meses de los cuales debe haber un 20% de faltas de asistencia b) El otro, el de los 12 meses, de los cuales debe haber un 5% de faltas de asistencia; éste último es el discutido en el presente recurso. El otro supuesto que refiere la norma, mide las ausencias de las jornadas hábiles durante el periodo de 4 meses, en las que tiene que haber un 25% de faltas de asistencia; supuesto éste que tampoco se discute en el presente recurso. Pues bien, el primer plazo (que denominaremos corto) de 2 meses o 4 según el caso, y el segundo plazo -que es el discutido- (que denominaremos largo) de 12 meses, es claro que han de coincidir en un único periodo de 12 meses, aunque el criterio para su cómputo sea distinto respecto al primero en función de las bajas computables que hubieren tenido lugar. La diferencia entre ambos periodos radica exclusivamente en el volumen de ausencias que podrá variar según se produzcan en meses consecutivos o discontinuos, pero no va a variar respecto a los meses totales de ausencias computables, que son comunes de doce meses. Partiendo de ello, y de los datos que constan acreditados y aceptados, resulta que las 18 faltas de asistencia que se encuentran dentro del periodo a considerar (15-02-2013 a 14-02-2014), representan más del 5% a que se refiere la norma. Ello determina la estimación del recurso, y resolviendo el debate en suplicación, la estimación del recurso de tal naturaleza formulado por la empresa recurrente por las razones expuestas en la presente resolución, revocando la sentencia de instancia y desestimando la demanda. CUARTO.- Procede la estimación del recurso, y estimar el recurso formulado por la empresa recurrente, revocando la sentencia recurrida y desestimando la demanda. FALLO Esta Sala ha decidido: 1.- Estimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la empresa Ambulancias Domingo SAU., contra la sentencia del TSJ de Catalunya de 1-12-2015, en recurso de suplicación, interpuesto contra la sentencia de 15-10-2014 del Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona, en autos seguidos a instancias de D. Victorio frente a la empresa recurrente. 2.- Revocar la sentencia recurrida, y resolviendo el debate en suplicación, estimar el recurso de tal naturaleza interpuesto por la recurrente, revocando la sentencia de instancia y desestimando la demanda. VER SENTENCIA VER OTRAS SENTENCIAS DE TEMAS LABORALES http://www.lapirenaicadigital.es/SITIO/SENTENCIASLAB.html
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