 |
|
 |
|
|
|
SENTENCIA Nº2 DEL TS DE 17-02-2022. FECHA DE EFECTOS PARA EL PROGENITOR HOMBRE DEL COMPLEMENTO DE MATERNIDAD Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS contra la sentencia de 22-6-2021 del TSJ de Asturias en el recurso de suplicación formulado frente a la sentencia de 15-3-2021, del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, seguidos a instancia de Don Millán, contra el INSS, sobre complemento de maternidad en la pensión de jubilación. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El 15-3-2021, el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, dictó sentencia cuya parte dispositiva es: «Estimando la demanda presentada por D. Millán frente al INSS, declaro el derecho del demandante a percibir el incremento de pensión en cuantía del 50 % del 15 % de la pensión reconocida de 2.567,28 € mensuales, condenando a las partes demandadas a estar y pasar por tal declaración, y en consecuencia a hacer efectivo el mencionado complemento con efectos al 14-10-2019». En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1°) D. Millán tiene reconocida una pensión de jubilación desde el 9-2-2016 por el Régimen General, con una cuantía inicial de 2.567,28 € mensuales más revalorizaciones. 2º) El demandante ha tenido 4 hijos nacidos en los años 1978, 1981, 1982 y 1984 respectivamente. 3º) El 14-1-2020 el actor solicitó el reconocimiento del derecho al complemento por maternidad, lo que le fue denegado por resolución de fecha 24-2-2020 por ser el mismo aplicable solamente a las mujeres. 4º) El demandante interpuso reclamación previa, la que fue expresamente desestimada por resolución de 5-6-2020 con base en que "El articulo anteriormente citado solo contempla un complemento por maternidad a las mujeres que, habiendo tenido 2 o más hijos biológicos o adoptados, causen derecho a una pensión contributiva de jubilación (salvo la jubilación por voluntad de la interesada -articulo 208- y la jubilación parcial- articulo 215), incapacidad permanente o viudedad". SEGUNDO.- Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, el TSJ de Asturias, dictó sentencia el 22-6-2021, en la que consta la siguiente parte dispositiva: Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social n° 6 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra Millán, sobre otros derechos de la seguridad social (complemento por maternidad), y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada». TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por el INSS, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la del TSJ del País Vasco de 2-3-2021. Estima la Sala que, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate por la Sala en Pleno. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. La cuestión planteada y la sentencia recurrida 1. La cuestión que plantea el recurso de casación para la unificación de doctrina del INSS consiste en determinar la fecha de efectos del reconocimiento a un varón del complemento de pensión por maternidad regulado en el artículo 60 LGSS (en la redacción entonces vigente); concretamente el debate se centra en si debe aplicarse el artículo 53.1 LGSS, que establece una retroacción de 3 meses desde la fecha de la solicitud, o si, por el contrario, el dies a quo debe fijarse en la fecha de publicación de la sentencia del TJUE de 12-12-2019, que se publicó el 17-2-2020. 2. A D. Millán (en adelante, el pensionista) se le reconoció una pensión de jubilación desde el 9-2-2016 por el Régimen General de la Seguridad Social. El pensionista tiene 4 hijos. El 14-1-2020, el pensionista solicitó el reconocimiento del derecho al complemento por maternidad previsto en el artículo 60 LGSS (en la redacción entonces vigente), lo que le fue denegado por resolución de 24-2-2020, por ser el complemento aplicable solamente a las mujeres. 3. Tras serle desestimada la reclamación previa, el pensionista interpuso demanda frente al INSS, demanda que fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº de Oviedo de 15-3-2021. La sentencia condenó al INSS a hacer efectivo el complemento del artículo 60 LGSS con efectos de 14-10-2019. 4. El INSS interpuso recurso de suplicación contra la sentencia del juzgado de lo social, en el que denunciaba la infracción del artículo 32.6 de la Ley 42/2015, de 1-10, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, Ley 40/2015), citando en su apoyo la sentencia del TSJ del País Vasco de 2-3-2021. El recurso de suplicación fue desestimado por la sentencia del TSJ de Asturias de 22-6-2021, que confirmó la sentencia de instancia. Por remisión y reproduciendo anteriores sentencias de la Sala de Asturias, la sentencia entiende que debe aplicarse la retroactividad de 3 meses del artículo 53.1 LGSS, fecha que en, el caso debatido, es la de 14-10-2019 y no cualquier otra fecha. La sentencia del TSJ de Asturias afirma que el supuesto enjuiciado por la Sentencia del TS de 20-12-2017 es netamente distinto. SEGUNDO. El recurso de casación para la unificación de doctrina, el informe del Ministerio Fiscal y la existencia de contradicción 1. La sentencia del TSJ de Asturias de 22-6-2021 ha sido recurrida por el INSS en casación para la unificación de doctrina. El recurso invoca como sentencia de contraste la del TSJ del País Vasco de 2-3-2021 y denuncia la infracción del artículo 32.6 de la Ley 40/2015. Artículo 32. Principios de la responsabilidad. 6. La sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o declare el carácter de norma contraria al Derecho de la UE producirá efectos desde la fecha de su publicación en el BOE o en el «Diario Oficial de la UE», según el caso, salvo que en ella se establezca otra cosa 2. El pensionista se personó extemporáneamente en el recurso de casación unificadora. 3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la estimación del recurso. 4. El análisis ha de versar, con carácter previo, sobre el cumplimiento del presupuesto de contradicción establecido en el artículo 219 Ley 36/2011, de 10-10, reguladora de la jurisdicción social. 5. De la lectura de las sentencias en contraste y su necesaria puesta en comparación, inferimos la concurrencia de identidad en las pretensiones y cuestiones debatidas, sin que las diferencias en las circunstancias de hecho sean relevantes a la hora de apreciar la concurrencia del presupuesto de contradicción. Se trata de establecer la fecha de efectos del reconocimiento del complemento de pensión por hijos a un varón, tras la sentencia del TJUE que declaró que la norma por la que se reconocía sólo a las mujeres (artículo 60 LGSS, en su redacción original) se opone a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19-12-1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, por constituir una discriminación por razón de sexo. Y dicha específica cuestión se resuelve de forma divergente: - la sentencia recurrida afirma que los efectos han de retrotraerse a los 3 meses anteriores a la solicitud, por aplicación del artículo 53.1 LGSS - la sentencia de contraste fija la fecha de efectos en el momento de la publicación de la sentencia del TJUE. Se abre de esa forma el examen del fondo suscitado en el recurso de casación unificadora. TERCERO. La fecha de efectos económicos del reconocimiento del complemento de pensión contributiva 1. La cuestión planteada consiste en determinar la fecha de efectos del reconocimiento a un varón del complemento de pensión por maternidad regulado en el artículo 60 LGSS (en la redacción entonces vigente). La sentencia recurrida entiende que debe aplicarse el artículo 53.1 LGSS, que establece una retroacción de 3 meses desde la fecha de la solicitud, lo que en el presente caso conduce al 14-10-2019. Por el contrario, el recurso de casación unificadora considera que el precepto que debe aplicarse es el artículo 32.6 de la Ley 40/2015 y por ello denuncia que la sentencia recurrida infringe este precepto. El artículo 32.6 de la Ley 40/2015 establece que la sentencia que declare, en lo que aquí importa, el carácter de norma contraria al Derecho de la UE producirá efectos desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial de la UE, salvo que en ella se establezca otra cosa. La sentencia del TJUE de 12-12-2019 se publicó el 17-2-2020. El debate está, en consecuencia, entre las fechas de 14-10-2019, como entiende la sentencia recurrida por aplicación del artículo 53.1 LGSS, o, por el contrario, y por aplicación del artículo 32.6 de la Ley 40/2015, la de 17-2-2020, fecha de publicación en el DOUE de la Sentencia del TJUE de 12-12-2019. Al igual que no recurrió la sentencia de instancia, el beneficiario no ha recurrido la sentencia del TSJ de Asturias, que, como venimos diciendo, entiende aplicable el artículo 53.1 LGSS. Esta posición procesal hace que en el presente recurso de casación unificadora únicamente nos podamos plantear si el precepto aplicable debe ser el citado artículo 53.1 LGSS, o, por el contrario, como sostiene el INSS, el artículo 32.6 de la Ley 40/2015. Si consideráramos que no debe aplicarse este último precepto, la consecuencia no podrá ser otra que la de declarar la firmeza de la sentencia del TSJ de Asturias recurrida. 2. El artículo 32.6 de la Ley 40/2015 dispone que la sentencia que declare, en lo que aquí interesa, el carácter de norma contraria al Derecho de la UE producirá efectos desde la fecha de su publicación en el DOUE. En todo caso, el artículo 32.6 de la Ley 40/2015 no puede aplicarse en sentido contrario al Derecho de la UE, tal como es interpretado por el Tribunal de Justicia de la Unión (TJUE). Y, como se va a exponer las sentencias del TJUE están bien lejos de limitar sus efectos, con carácter general, a la fecha de su publicación en el DOUE. 3. El artículo 264 TFUE dispone que «Si el recurso fuere fundado, el TJUE declarará nulo y sin valor ni efecto alguno el acto impugnado. Sin embargo, el Tribunal indicará, si lo estima necesario, aquellos efectos del acto declarado nulo que deban ser considerados como definitivos.» El Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia en su artículo 91 establece que, la sentencia será obligatoria desde el día de su pronunciamiento, y el artículo 92 (Publicación en el DOUE), alude al anuncio de aquella: «En el Diario Oficial de la UE se publicará un anuncio que contendrá la fecha y el fallo de las sentencias y de los autos del Tribunal que pongan fin al proceso.» 4. La Sentencia del TJUE de 12-12-2019 declara que: «La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión.» La sentencia hace constar con nitidez que fue pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, el 12-12-2019, siendo, por ende, obligatoria desde ese mismo día por disposición expresa del Reglamento de Procedimiento al que se ha hecho referencia en el apartado anterior. El posterior anuncio -circunscrito a la fecha y fallo de la sentencia- que lleva a cabo el DOUE no puede interpretarse como una suspensión o prórroga de la obligatoriedad de un pronunciamiento ya emitido en audiencia pública por el TJUE. No podrá en consecuencia atenderse a la fecha en la que tuvo lugar tal publicación en el DOUE (en el caso de autos el día 17-2-2020) como, contrariamente, argumenta el recurso de casación unificadora. Esas consideraciones permiten ya avanzar que la exégesis que ha de efectuarse del momento de producción de los efectos económicos del complemento de maternidad solicitado tendría su inicio, al menos, en la fecha del pronunciamiento del TJUE (el 12-12-2019). 5. En todo caso, el propio TJUE ha fijado la proyección espacio-tiempo de las decisiones que adopta. Y lo ha establecido de forma reiterada. Ya la sentencia de 12-2-2008 recordaba que: «la interpretación que hace el TJ de una norma de Derecho comunitario se limita a aclarar y precisar el significado y el alcance de ésta, tal como habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia de que se trate y sólo con carácter excepcional puede el TJ, aplicando el principio de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico comunitario, puede verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen la disposición interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Ahora bien, tal limitación únicamente puede admitirse en la misma sentencia que resuelve sobre la interpretación solicitada.» El TJUE ha declarado reiteradamente que: «los órganos jurisdiccionales de (los Estados miembros) están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (artículo 267 TFUE), a deducir las consecuencias de la sentencia del TJUE, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno.» La Sentencia del TJUE de 17-3-2021 (texto rectificado mediante auto de 15-4-2021) reitera esta doctrina: «según reiterada jurisprudencia, la interpretación que el TJ efectúa, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma. Solo con carácter excepcional puede el TJ, aplicando el principio de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran 2 criterios esenciales: la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves.» Incide la jurisprudencia del TJUE en la inviabilidad de aplicar una disposición del derecho nacional que faculte la limitación en el tiempo de los efectos de una declaración de ilegalidad con relación a la normativa nacional controvertida. La Sentencia del TJUE de 22-12-2010 declara que la exclusión de la aplicación retroactiva del derecho no es compatible con el Derecho de la Unión y con una disposición de este Derecho dotada de efecto directo. Ha de recordarse en este punto la Sentencia del TJUE de 12-12-2019 cuando afirma que la normativa nacional sometida en este supuesto a su consideración constituye una discriminación directa por razón de sexo y, por lo tanto, es contraria a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19-12-1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social. Paralelamente, en la Sentencia de TS de 7-2-2018, advertíamos las pautas de actuación interna: «La solución se reconduce al análisis de la posibilidad de aplicar sobre la normativa interna el principio de interpretación conforme al Derecho de la Unión, dentro del margen de actuación del que dispone el órgano judicial nacional con los límites que ya hemos enunciado, y teniendo en cuenta lo que dispone el art. 4 bis de la LOPJ, introducido por la LO 7/2015 de 21-7: "1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la UE de conformidad con la jurisprudencia del TJUE", en manifestación del carácter vinculante de dicha jurisprudencia». Por ello el órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración el conjunto de normas de Derecho y a aplicar los métodos de interpretación reconocidos por éste para hacerlo, en la mayor medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que ésta persigue. Por otra parte, además de la vinculación a la jurisprudencia del TJUE que impone el art. 4. bis, 1 LOPJ, ha de ponerse de relieve que las autoridades judiciales nacionales no son en modo alguno ajenas a ese deber que incumbe a todas las autoridades de los Estados miembros de contribuir a alcanzar el resultado previsto en la Directiva, lo que supone para los órganos jurisdiccionales la adopción de una posición activa en tal sentido dentro de las competencias que le son propias, y con ello, la obligación de incorporar esa finalidad perseguida por la Directiva como criterio hermenéutico en la interpretación de las normas de acuerdo a las reglas del art. 3.1º del Código Civil». Respecto de la función judicial, destacamos la Sentencia del TJUE de 19-4-2016, en la que se decía: «la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una Directiva» Así como que: «el tribunal remitente no puede, en el litigio principal, considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión, por el mero hecho de que, de forma reiterada, ha interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho». 6. El contenido del artículo 60 LGSS, que en su redacción original excluyó a los padres varones pensionistas de la percepción del complemento, se ha declarado constitutivo de una discriminación directa por razón de sexo y contrario a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19-12-1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, que estableció que ese principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, así como la indicación a los Estados miembros de que adopten las medidas necesarias con el fin de suprimir las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato. De manera consecuente, la exégesis de los órganos judiciales nacionales ha de ser compatible con los objetivos perseguidos por la Directiva. La norma interpretada del Derecho de la Unión podrá y deberá ser aplicada en consecuencia a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma. La referida interpretación conforme conduciría, correlativamente, a situar el momento de producción de las consecuencias jurídicas anudadas a la prestación debatida en un tiempo anterior al arriba señalado, a una retroacción al nacimiento mismo de la norma y consecuente acaecimiento del hecho causante -efectos ex tunc-, dado que debía ser entendida y aplicada en el sentido desarrollado por el TJUE, que ninguna limitación temporal dispuso en su pronunciamiento. Y ello siempre, naturalmente, que, como hemos señalado en el párrafo anterior, se cumplieran los restantes requisitos exigidos por la redacción original del artículo 60 LGSS, pues, en definitiva, también a los hombres que reunieran dichos requisitos se les tendría que haber reconocido el complemento que solo se reconoció a las mujeres. Sucede, sin embargo, que en el actual litigio concurren diversos condicionantes que vedan esa proyección de los efectos económicos. Pero debe señalarse que la existencia de tales condicionantes no constituye una limitación temporal de los efectos una disposición calificada de contraria al Derecho de la Unión, sino que responde a la necesidad de respetar, por una parte, el principio dispositivo, y, por otra, los principios de congruencia de las sentencias y defensión de las partes intervinientes en el procedimiento. Arriba apuntamos que la sentencia de suplicación fijó los efectos económicos con una retroacción de 3meses desde la fecha de la solicitud revisora; el beneficiario, que no había recurrido en suplicación la sentencia de instancia, tampoco ha interpuesto casación unificadora contra la decisión de suplicación, sino que es el INSS el que recurre postulando que el límite de los efectos se sitúe en la fecha de publicación oficial de la Sentencia del TJUE, límite que ya hemos descartado. Esas posiciones procesales, decíamos, condicionan irremediablemente los términos de enjuiciamiento, pues la decisión nunca podrá situarse en un punto temporal anterior al declarado en fase de suplicación, dado que tal concreta cuestión ha devenido firme. En consecuencia, la solución no puede ser otra que la de confirmar la sentencia recurrida que declaró que los efectos retroactivos debían limitarse a los 3 meses anteriores a la fecha de la presentación de la solicitud, lo que, en el caso debatido, se concreta en el 14-10-2019; dicha resolución atendió a lo previsto en el artículo 53.1 LGSS y no al artículo 32.6 de la ley 40/2015. Reiteramos, respecto de esa última disposición, que se inserta en la regulación del cuerpo normativo que regula la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, plano que resulta totalmente ajeno en esta litis: en el presente supuesto no se constituyó en esa forma la relación jurídico procesal, ni, por ende, se abordó en ningún momento la responsabilidad patrimonial que pudiere aparejar el derecho al percibo de la indemnización habilitada por el artículo 106 CE. El complemento de maternidad ahora cuestionado está regulado en aquel artículo 60 LGSS, de naturaleza o carácter de prestación de Seguridad Social, por otra parte, no incompatible con el anterior, pero divergente en su objetivo, dinámica y finalidad. CUARTO. La desestimación del recurso Las precedentes consideraciones abocan, oído el Ministerio Público, a la desestimación del recurso de casación unificadora y a declarar la firmeza de la sentencia impugnada. FALLO.- Esta Sala ha decidido: 1. Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS. 2. Declarar la firmeza de la sentencia del TSJ de Asturias de 22-6-2021. Ver sentencia -> https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/6925f70d594a0845/20220301 |
