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SENTENCIA DEL TS DE 05-03-2019


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SENTENCIA DEL TS DE 05-03-2019 SOBRE FORMA DE COMPUTO DE LAS FALTAS DE ASISTENCIA AL TRABAJO EN 2 MESES CONSECUTIVOS QUE MOTIVAN LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS

Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Empresa Unisono Soluciones de Negocio, S.A., contra la sentencia de 23-5-2017 del TSJ de Galicia, en el recurso de suplicación que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo de 11-1-2017, recaída en autos seguidos a instancia de D. Diego contra Unisono Soluciones de Negocio, S.A., sobre despido.

ANTECEDENTES DE HECHO

- El 11-1-2017, el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- El demandante D. Diego prestado servicios para la empresa Unisono Soluciones de Negocio SA desde el 3-2-2014, con la categoría profesional de teleoperador especialista y un salario de 1.186'26 € incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.

2º.- El demandante vio extinguido su contrato de trebejo por causas objetivas el 1-7-2016 por ausencias de su puesto de trabajo. En concreto, en la carta de extinción se imputan como ausencias del 10 al 17 de marzo de 2016 y del 25 al 28 de abril de 2016, por baja por enfermedad, constituyendo el 25% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos; y en los últimos 12 meses desde la extinción, además de las mencionadas, ausencias por enfermedad del 29-9-2015 al 2-10-2015, constituyendo el 6'64% de las jornadas hábiles.

3º.- Estas ausencias han quedado acreditadas.

En dicha sentencia consta el siguiente fallo:

"Desestimando íntegramente la demanda interpuesta D. Diego, absuelvo a la empresa Unisono Soluciones de Negocio SA, de los pedimentos formulados en su contra, confirmando la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas".

- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Diego, ante el TSJ de Galicia, que dictó sentencia el 23-5-2017, en la que consta el siguiente fallo:

"Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Diego frente a la sentencia de 11-1-2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, dictada en autos seguidos frente a la empresa de Unísono Soluciones de Negocio SA, que revocamos. Y todo ello estimando la demanda con los siguientes pronunciamientos:

1º.- Declaramos improcedente el despido del citado recurrente.

2º.- Condenamos a la empresa mencionada a optar, en el plazo de 5 días desde la notificación de esta resolución, entre la readmisión del demandante abonando los salarios de tramitación en el importe diario que más abajo se indica; o bien optando por la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización que se refiere. En caso de que no se opte en plazo se entenderá realizada opción por la readmisión a D. Felix le corresponde una indemnización de 3.101,78 euros, para el caso de opción por la extinción; siendo el importe diario de salarios de trámite, para el caso de opción por la readmisión, de 38,89 euros diarios.

3º.- En caso de opción por la indemnización se compensará la misma con la que ya hubiera sido percibida con la entrega de la carta de despido. En el caso de opción por la readmisión el trabajador habrá de reintegrar la indemnización recibida, una vez esta sentencia sea firme.

- Unisono Soluciones de Negocio, S.A. formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

- El Ministerio Fiscal considera el recurso procedente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

1.- Objeto del recurso.

La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar cómo se computan las faltas de asistencia al trabajo en 2 meses consecutivos, que han motivado la extinción del contrato por causas objetivas, del art. 52 d) del ET.

La parte demandada formula el recurso, señalando como sentencia de contraste la del TSJ de Madrid, de 5-5-2014, y denunciando como precepto normativo infringido el art. 59 d) del E.T..

2.- Impugnación del recurso.

La parte actora impugna el recurso poniendo de manifiesto que es la sentencia recurrida la que contiene la doctrina correcta por cuanto que los 2 meses consecutivos en los que se producen las ausencias no son inmediatamente anteriores a la fecha del despido, producido el 1-7-2016, ya que aquellas se causan del 10 al 17 de marzo de 2016 y del 25 al 28 de abril de dicho año. Dicha parte recuerda lo que se indica en la sentencia recurrida cuando señala que esa doctrina de suplicación se ha adoptado en otro asunto que está pendiente ante esta Sala.

3.- Informe del Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal considera que el recurso es procedente porque, aunque el precepto legal denunciado no indica la forma de cómputo de las faltas de asistencia, debe entenderse que el momento a considerar es la fecha en que se adopta el despido para atrás con lo cual dentro de los 12 meses anteriores debe cumplirse, por un lado, un 20% de faltas de asistencia en 2 meses consecutivos, y, por otro, que el total de faltas en los 12 meses alcancen el 5%. Respecto del primero de los requisitos no es necesario que sean inmediatamente anteriores al despido, con tal de que estén dentro de los 12 meses.

SEGUNDO.-Sentencia recurrida.

1.- Debate en la instancia

La demanda fue presentada por el trabajador al impugnar la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas que adoptó la parte demandada.

Según los hechos probados, el demandante fue despedido el 1-7-2016 por haberse ausentado del trabajo del 10 al 17-3-2016 y del 25 al 28-4-2016, por bajas por enfermedad, causando otras ausencias del 29-9-2015 al 2-10-2015. Tales ausencias constituyen el 6.64% de las jornadas hábiles. El trabajador impugnó el despido.

La sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo desestimó la demanda. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por la parte actora.

2.- Debate en la suplicación.

La Sala de lo Social del TSJ Galicia dicta sentencia el 23-5-2017 estimando el recurso y declarando improcedente la extinción del contrato.

Según la Sala de suplicación, y siguiendo el criterio adoptado en su sentencia de 9-6-2016, la forma de cómputo de las faltas de asistencia debe ser tomando los 2 meses inmediatamente anteriores a la fecha del despido y siendo que la extinción del contrato toma en consideración ausencias que están fuera de los 2 meses precedentes al despido, no es posible declarar procedente dicha extinción.

TERCERO.-Examen de la contradicción

Entre las sentencias comparadas existe la contradicción que exige el art. 219.1 de la LRJS.

CUARTO.- Motivo del recurso, en orden al dies a quem para el cómputo del periodo de 12 meses en que computar las ausencias al trabajo.

1. Infracción del art. 52 d) del E.T. y fundamento de la infracción.

La parte recurrente, aunque formalmente no plantea un motivo de infracción de norma, a lo largo del escrito de interposición del recurso, viene a denunciar la indebida aplicación del art. 52 d) del E.T., considerando que la interpretación correcta del citado precepto legal es la que se recoge en la sentencia de contraste, en la que no se produce inseguridad jurídica como la que provoca el criterio de la sentencia recurrida.

2. Doctrina de la Sala en orden al cómputo de los dos meses consecutivos para proceder a la extinción del contrato por causas objetivas, del apartado d) del art. 52 del E.T..

La cuestión suscitada en el recurso ha sido resuelta por esta Sala, en la sentencia de 11-7-2018, y en la que se resuelve un recurso que afecta a la misma empresa, procedente de la misma Sala de suplicación.

En dicha sentencia, estimando el recurso, se ha dicho que el dies ad quem para el cómputo del plazo de 12 meses, será la fecha del despido que es la que determina en todo caso la normativa de aplicación al mismo. Y para ello ha de distinguirse los 2 periodos computables a los que se refiere el art. 52 d) del ET, a los efectos de los 2 meses consecutivos o de los 4 meses discontinuos. Así dijimos lo siguiente:

"El primero respecto a las ausencias laborales de las jornadas hábiles considerando los 2 meses de los cuales debe haber un 20% de faltas de asistencia;

El otro, el de los 12 meses, de los cuales debe haber un 5% de faltas de asistencia; éste último es el discutido en el presente recurso.

El otro supuesto que refiere la norma mide las ausencias de las jornadas hábiles durante el periodo de 4 meses, en las que tiene que haber un 25% de faltas de asistencia; supuesto éste que tampoco se discute en el presente recurso.

Pues bien, el primer plazo (que denominaremos corto) de 2 meses o 4 según el caso, y el segundo plazo -que es el discutido- (que denominaremos largo) de 12 meses, es claro que han de coincidir en un único periodo de 12 meses, aunque el criterio para su cómputo sea distinto respecto al primero en función de las bajas computables que hubieren tenido lugar. La diferencia entre ambos periodos radica exclusivamente en el volumen de ausencias que podrá variar según se produzcan en meses consecutivos o discontinuos, pero no va a variar respecto a los meses totales de ausencias computables, que son comunes de 12 meses.".

En definitiva, lo que no se acepta es que las ausencias al trabajo deban ser inmediatas a la decisión extintiva al no venir así impuesto por la norma, sino que lo que en él se exige es que las faltas de asistencia deban estar incluidas en el año anterior. Como dice esta Sala

"Tampoco parece ser ese el espíritu de la norma que requiere, por contra, su aplicación ponderada atendidas las circunstancias del caso, y sin permitir conductas abusivas, sin que, al tratarse de la concurrencia de una causa objetiva, las faltas al trabajo, sea exigible que la medida tenga por fin solventar problemas económicos o de otro tipo de la empresa que esta deba acreditar".

Igualmente, recuerda la Sala, a fin de justificar la interpretación dada al precepto, que

"conviene señalar que, conforme al artículo 59.2 del E.T. la acción para acordar la rescisión indemnizada del contrato prescribe al año de su nacimiento, al no tener señalado otro plazo prescriptivo, plazo que empieza a correr cuando se producen las ausencias que habrían justificado la extinción contractual, ex art. 54-d) del E.T. sin que el empresario diga nada"

QUINTO.- Lo anteriormente expuesto, resolviendo el debate planteado en suplicación, provoca que deba ser estimado el recurso por cuanto que en el periodo de 12 meses precedente a la fecha en que se adoptó la decisión extintiva -1-7-2016-, se han constatado que el total de las faltas de asistencia en ese periodo alcanza el 5% de las jornadas hábiles y que en 2 meses consecutivos se han alcanzado el 20% de las jornadas hábiles, tal y como se obtiene de los hechos que se recogían en la carta de extinción y que se dicen probados y no cuestionados por las partes y, como, en definitiva, resolvió el Juzgado de lo Social, cuyo pronunciamiento es ajustado a derecho.

FALLO.- Esta Sala ha decidido:

1. Estimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la empresa Unisono Soluciones de Negocio SA contra la sentencia de 23-5-2017 del TSJ de Galicia en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 11-1-2017, del Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo.

2. Revocar la sentencia recurrida y, resolviendo el debate en suplicación, desestimar el recurso de tal naturaleza interpuesto por la parte actora, confirmando la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda.

VER SENTENCIA

http://www.poderjudicial.es/search/openDocument/284c19d1549c4d39/20190405

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