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SENTENCIA DEL TS DE 05-03-2019


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SENTENCIA DEL TS DE 05-03-2019.- DECLARA QUE EL FOGASA PUEDE EJERCER VÁLIDAMENTE EL DERECHO DE OPCIÓN A LA INDEMNIZACIÓN EN LOS CASOS EN QUE UNA EMPRESA EN QUIEBRA NO COMPAREZCA EN JUICIO

La cuestión de fondo que se suscita en el presente recurso consiste en determinar si el FOGASA, en el marco de 2 despidos objetivos por cierre de la empresa, puede optar, en el proceso correspondiente, por la indemnización en lugar de la readmisión.

La Sala considera factible que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias:

- que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio

- que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión

- que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene

- que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción.

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RESUMEN DE LA SENTENCIA

- Empresa declarada en concurso de acreedores que no asistió a juicio.

- Posibilidad de que el FOGASA anticipe el derecho de opción en el sentido de la indemnización.

- Limitación de los salarios hasta la fecha del cese efectivo.

Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el FOGASA, representado y asistido por el Abogado del Estado, contra la sentencia de 14-11-2017 del TSJ de Galicia en el recurso de suplicación formulado frente a la sentencia de 7-7-2017 del Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo, seguidos a instancia de D. Humberto y D. Isidoro contra la empresa Eurolinings, S.L., y su administradora concursal Dª Sara, con intervención del FOGASA, sobre despido.

ANTECEDENTES DE HECHO

- El 7-7-2017, el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo, dictó sentencia cuya parte dispositiva es:

"Estimar la demanda en materia de despido interpuesta por D. Humberto y D. Isidoro contra la mercantil Eurolinings, S.L., declarando la improcedencia del despido de que los actores fueron objeto con fecha de efectos de 8-11-2016 y, previa declaración de extinción del vínculo laboral que ligaba a las partes con efectos de esta resolución, condeno a la empresa demandada a abonar en concepto de indemnización a D. Leon la cantidad de 19.521,74 € y a D. Isidoro 20.387,99 €, junto con los salarios de tramitación devengados entre la fecha del despido y la de la presente resolución a razón de 57,42 euros diarios y 58,67 euros diarios, respectivamente. Todo ello, con la convocatoria de la administradora concursal de la empresa, Dª Sara, y la intervención del FOGASA".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- D. Humberto, desde el 31-7-2008 ha prestado servicios a tiempo completo como especialista para la entidad Eurolinings, S.L., percibiendo un salario mensual de 1.746,43 euros, incluido el prorrateo de pagas extras.

2º.- D. Isidoro, desde el 29-5-2008 ha prestado servicios a tiempo completo como oficial de 3ª para la entidad Eurolinings, S.L., percibiendo un salario mensual de 1.784,56 euros, incluido el prorrateo de pagas extras.

3º.- El 8-11-2016 ambos actores causaron baja bajo la modalidad de despido objetivo, decisión que fue comunicada al representante sindical de los trabajadores.

4º.- La empresa se encuentra cerrada y sin actividad, dándose de baja ante la Seguridad Social el 11-1-2017.

5º.- La empresa ha sido declarada en situación de concurso de acreedores.

- Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, el TSJ de Galicia dictó sentencia el 14-11-2017, en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación del FOGASA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo de fecha 7-7-2017, debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida".

- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por el Abogado del Estado en representación del FOGASA, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la del TSJ de Andalucía de 1-2-2017, así como la infracción de lo dispuesto en el art. 110.1.a) de la LRJS, en relación con el art. 23.2 y 3 de la misma LRJS y con el art. 33 del E.T..

- El Ministerio Fiscal considera que el recurso debe ser estimado.

- Estima la Sala que el presente recurso, por su contenido y especial trascendencia jurídica, debe ser analizado y discutido por el Pleno de ésta Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Mediante el presente procedimiento se aborda la cuestión, en el marco de 2 despidos objetivos por cierre de la empresa, de la responsabilidad del FOGASA en el abono a los trabajadores demandantes de los salarios comprendidos entre el referido cierre y cese de aquéllos y la fecha de la sentencia de instancia.

Se trata de una empresa declarada en concurso de acreedores, que no asistió a juicio, donde su administradora (la del concurso) fue citada juntamente con el FOGASA.

La sentencia de instancia estimó la demanda y previa declaración de extinción del vínculo laboral, condenó a la empresa a abonar sendas indemnizaciones "junto con los salarios de tramitación devengados entre la fecha del despido y la de la presente resolución......todo ello con la convocatoria de la administradora concursal de la empresa y la intervención del FOGASA".

Recurre éste en suplicación cuya sentencia la desestima y confirma la resolución recurrida por entender que no es aplicable el art 23.3 de la LRJS, ya que no se está en el caso, dice, "de una excepción ni de un medio de defensa y tampoco es un hecho obstativo, impeditivo o modificativo de la responsabilidad empresarial y en ningún caso ese ejercicio conlleva una desestimación total o parcial de la demanda".

El FOGASA formula contra dicho pronunciamiento recurso de casación para la unificación de doctrina alegando que había manifestado en el proceso la opción por la indemnización, así como que "de conformidad con la misma, el cese en el trabajo debería haberse producido el día real del cese", coincidente con la fecha del despido objetivo. Considera infringidos los arts. 23. 2 y 3 y 110.1.a) de la LRJS y 33 del E.T. "y la jurisprudencia".

SEGUNDO.- Del examen comparado de la sentencia recurrida y la de contraste cabe concluir que se dan las exigencias normativas, pues se trata de casos coincidentes en lo fundamental

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, el recurso alega como infringido en su único motivo y según se ha anticipado, el art 110.1.a) de la LRJS en relación con el 23.2 y 3 de la misma norma y con el art 33 del ET.

Al respecto debe señalarse que el Real Decreto 505/1985, de 6-3, sobre organización y funcionamiento del FOGASA, adelanta ya en su preámbulo que este organismo se constituye en un fondo público para garantizar la percepción de salarios adecuados e indemnizaciones insatisfechas por causas derivadas del desequilibrio patrimonial de las empresas y señalando que en él "se establecen, además, diversas medidas orientadas a garantizar el correcto destino de los fondos públicos que se administran....".

Sus recursos económicos, en buena parte privados, proceden de diversas fuentes pero son limitados, según se desprende del art 3 de la misma norma reglamentaria, en cuyo nº 2 se prevé como una de tales fuentes las cantidades por subrogación de dicho organismo concretada antes en el art 2 Cuatro cuando dice, como antes lo hiciera el art 33.4 del ET , que "para el reembolso de las cantidades satisfechas conforme a los números 1 y 3 de este artículo, el FOGASA se subrogará obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores frente a los empresarios deudores, de acuerdo con lo establecido en el art. 33.4 del E.T.", lo cual resulta en la práctica ineficaz cuando se trata de empresas desaparecidas o, cuanto menos, harto dificultoso cuando, como acontece en el caso presente, se hallan cerradas, sin actividad, de baja en la Seguridad Social y en situación de concurso, incluso teniendo en cuenta lo dispuesto en el art 33.3 y 4 del E.T., que reconoce a dicho ente la condición de acreedor en el oportuno expediente y su crédito privilegiado.

De otra parte, el FOGASA se debe al principio de estabilidad, que, en términos más concretos, proclama, respecto de los presupuestos de las distintas Administraciones Públicas, el art 135.1 de la C.E., lo que más ampliamente abarca, evidentemente, todas cuantas actuaciones realicen dichas Administraciones en defensa de los intereses públicos gestionados, como los que alude el art 23.1 de la LRJS en referencia precisamente al FOGASA, lo que supone un equilibrio entre recursos y financiación (art 33.5 E.T.), de un lado, y gasto de otro, para que pueda llevar a cabo adecuadamente los fines que le son propios, so pena de que el déficit que pudiera surgir impidiera el cumplimiento de los mismos y la quiebra del espíritu y filosofía social que ha dado origen al organismo.

Teniendo en cuenta las circunstancias del caso, cabe señalar que el art 23 de la LRJS manifiesta en su nº 3 que

"El FOGASA dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten".

La enumeración de tales facultades y su genérica formulación en aspectos como los subrayados, amén de lo que comporta la declaración legal (art 33.1 E.T.) de su obligación de abonar los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario, que lo constituye automáticamente en acreedor igualmente normativo de tales importes frente a la empresa, supone que ya anticipadamente y en esa condición de responsable subsidiario, puede asumir en el procedimiento el lugar de ésta (la empresa) cuando la misma no concurre a tal acto imposibilitando así su propia defensa, al menos en los concretos aspectos que estén previstos de forma igualmente legal, como sucede con la precisión del art 110.1.a) de la LRJS , que señala que

"en el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112".

Y esto es precisamente lo que de algún modo se reconoce en la sentencia de suplicación donde se recoge que dicho organismo sostiene en su recurso que "manifestó en el proceso la opción por la indemnización", lo cual no niega la Sala dirimente.

Lo que sucede es que dicho Tribunal considera que no es posible entender que dentro de las facultades del FOGASA a que se refiere el art 23.3 de la LRJS esté la de optar para el caso de improcedencia del despido porque "en los términos que emplea el precepto no es una excepción, ni un medio de defensa y tampoco es un hecho obstativo, impeditivo o modificativo de la responsabilidad empresarial", en una interpretación que no consideramos conforme a la propia teleología del precepto y que no parece tener en cuenta el contenido del art 3.1 del Código Civil cuando se refiere al "espíritu y finalidad" de la norma, que son sus criterios fundamentales para toda hermenéutica normativa, según el propio artículo ("Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas"..)

Del mismo modo hay que rechazar el argumento de aquélla de que no es posible extender tal derecho (el de opción del art 56 E.T.) al FOGASA "que carece de la condición de empresario", pues una cosa es que el trabajador solicite la indemnización en juicio conforme al del art 110.1 b) LRJS y otra la facultad empresarial al respecto, porque el FOGASA no ocupa el lugar de aquél sino de la empresa (apartado a) de ese precepto).

La Sala entiende la dificultad de considerar que el derecho de opción no se ejercite por su titular y lo haga un tercero -el FOGASA- que, en principio es ajeno a la relación laboral, siendo, como se decía, un garante subsidiario en las cantidades previstas en el artículo 33 E.T.. No obstante, esta posición está extraordinariamente reforzada en el aspecto procesal, como se indica en el referido artículo 23 E.T. y concordantes.

En atención a ello, especialmente porque el artículo 23.2 autoriza al FOGASA a instar en el proceso "lo que convenga en Derecho", la Sala considera factible que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias:

a) que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio

b) que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS, esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo por tanto imposible o de difícil realización la readmisión

c) que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene

d) que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción.

Y así, resulta claro que el organismo de garantía puede instar que se anticipe dicha opción en tal sentido (indemnización) en un caso de las características del presente, donde la empresa, de hecho, se halla de todo punto imposibilitada de readmitir por su cierre mismo y por las demás circunstancias en las que se encuentra, ya enumeradas, de modo que no le quedaría más, de poder haberse manifestado, que instar que se señalase la indemnización pertinente, que va de suyo, al haber desaparecido, en efecto, toda posibilidad real y efectiva de readmisión, la cual, de haberla propuesto, supondría un ejercicio de absoluta incongruencia con la realidad si no de un hipotético intento fraudulento con no se sabe qué objeto, por lo que si el FOGASA, como subrogado en su lugar, lo que ha hecho ha sido cumplir con una previsión a la par que requisito material y procesal, ha de concluirse que le asistía todo el derecho -e incluso el deber- en ese sentido, velando así por los intereses públicos (art 23.1 de la LRJS) cuya defensa tiene asignada.

Por todo ello, la solución correcta es la de la sentencia de contraste, lo que lleva a la estimación del recurso con revocación de la sentencia recurrida y, en este exclusivo punto, la de instancia que confirma.

FALLO.- Esta Sala ha decidido:

Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el FOGASA, contra la sentencia de 14-11-2017 del TSJ de Galicia en el recurso de suplicación formulado frente a la sentencia de 7-7-2017, del Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo, seguidos a instancia de D. Humberto y D. Isidoro, contra Eurolinings, S.L., y su administradora concursal Dª Sara, con intervención del FOGASA, sobre despido.

Casamos y anulamos la sentencia recurrida, declarando la limitación de la responsabilidad del FOGASA en los salarios devengados por los trabajadores accionantes hasta la fecha de su cese efectivo en la empresa.

Así se acuerda y firma por 13 jueces.

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