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SENTENCIA DEL TS DE 04-04-2017


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SENTENCIA DEL TS DE 04-04-2017 SOBRE NULIDAD DEL DESPIDO DE TRABAJADORA SOMETIDA A FECUNDACIÓN IN VITRO

Resumen

Despido de trabajadora sometida a tratamiento de fecundación in vitro. Óvulos ya fecundados pero pendientes de implantación en el útero de la mujer prevista para los días siguientes.

Indicios de vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo.

El reconocimiento de la improcedencia por parte de la empresa impide la constatación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la medida extintiva adoptada por la empresa y de su proporcionalidad.

Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Valentina contra la sentencia de 21-7-2015 del TSJ del País Vasco, en el recurso de suplicación que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao de 7-4-2015, recaída en autos seguidos a instancia de Dª Valentina, contra la Congregación religiosa "Instituto de los Hermanos Maristas de la Enseñanza" y Fogasa, sobre Despido.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 7-4-2015 el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

- La demandante Dª Valentina ha venido prestando servicios para Instituto de los Hermanos Maristas de la Enseñanza, con una antigüedad de 12-9-2005.

- A la relación laboral le es de aplicación el CºCº de centros de enseñanza de iniciativa social de la Comunidad Autónoma Vasca.

- El 25-6-2014 la empresa comunica a la trabajadora su despido, con fecha de efectos el 31-8-2014.

- La demandante ha permanecido en situación de I.T. los siguientes periodos: desde el 7-1-2014 al 4-3-2014 y desde el 11-6-2014 al 21-7-2014.

- La trabajadora se ha venido sometiendo a diferentes tratamientos de fertilidad desde el año 2009, habiendo iniciado un ciclo de fertilidad de reproducción asistida el 27-5-2014. A la fecha del despido los óvulos fecundados in vitro no habían sido transferidos al útero de la trabajadora.

- La empresa conocía que la trabajadora estaba sometida a un tratamiento de fertilidad.

- La directora del Colegio Dª Ana certifica que el nº de trabajadoras del centro sobre 97 trabajadores es de 56 a fecha 31-8-2014.

- La directora del Colegio Dª Ana certifica que el número de trabajadoras del centro con hijos es de 38 a fecha 31-8-2014.

- La institución titular del colegio venía solicitando a la dirección del centro la adopción de medias ante la situación deficitaria de la sección de infantil al menos desde el año 2012.

- La parte demandada Instituto de los Hermanos Maristas de la Enseñanza admitió expresamente la improcedencia del despido».

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

«Estimando la demanda formulada por Dª Valentina contra el Instituto de los Hermanos Maristas de la Enseñanza y FOGASA, declaro el despido causado a la demandante como improcedente y condeno a la empresa demandada a que en el plazo de 5 días siguientes a la notificación de esta Sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora o el abono de la indemnización de 34.037,74 euros, y sin que procedan salarios de trámite, salvo que la empresa opte por la readmisión, que lo serán desde la fecha del despido objetivo (31-8-2014) hasta la notificación de esta Sentencia a razón de 91,01 euros al día. Por último procede absolver al FOGASA, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que proceda en ejecución de Sentencia».

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª. Valentina ante el TSJ del País Vasco, que dictó sentencia el 21-7-2015, en la que, consta la siguiente parte dispositiva:

«Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Valentina frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, dictada el 7-4-2015 en los autos sobre despido, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra el Instituto Hermanos Maristas de la Enseñanza. Sin costas».

TERCERO.- Dª. Valentina formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se aporta como sentencia contradictoria la dictada del TJUE de 26-2-2008.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1.- Dª Valentina ha formulado el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina contra la sentencia del TSJ del País Vasco de 21-7-2015, recaída en el recurso de suplicación que confirmó la improcedencia del despido que había sido objeto la citada trabajadora y que había establecido la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao en sentencia de 7-4-2015.

2.- Los hechos y circunstancias relevantes son los siguientes:

1) La recurrente venía prestando servicios para el Instituto Hermanos Maristas de la Enseñanza con la categoría de profesora de educación infantil.

2) La trabajadora fue despedida alegando causas económicas el 25-6-2014 y efectos desde el 31-8-2014.

3) La trabajadora había sido sometida a diversos tratamientos de fertilidad desde el año 2009, habiendo iniciado un ciclo de fertilidad de reproducción asistida en fecha 27-5-2014. A la fecha del despido los óvulos fecundados in vitro no habían sido transferidos al útero de la trabajadora.

4) La empresa conocía que la trabajadora estaba sometida a un tratamiento de fertilidad.

5) En el ejercicio de 2012 la sección infantil-guardería obtuvo un resultado negativo de 96.866,31 euros; y en 2013 dicha sección obtuvo un resultado negativo de 71.268,60 euros. El conjunto de la entidad mantuvo durante esos dos años un resultado positivo de explotación.

6) La demandada admitió expresamente la improcedencia del despido.

Sobre tales circunstancias, tanto la sentencia de instancia como la de suplicación, tras advertir que, de conformidad con las sentencias del TJUE que citan, la protección que el derecho de la Unión dispensa a la mujer embarazada no alcanza a una trabajadora que, estando sometida a una proceso de fertilización y fecundación in vitro, es despedida cuando aún no han sido implantados los óvulos fecundados en su útero, concluyen en que, aunque existen indicios de que la actuación empresarial pueda resultar discriminatoria por razón de sexo, tales indicios han quedado desvirtuados por la realidad de las causas imputadas en la carta de despido.

3.- Como sentencia de contraste la recurrente propone la sentencia del TJUE de 26-2-2008

SEGUNDO.- Existe contradicción entre ambas sentencias, puesto que en la sentencia recurrida lo que se discute es, precisamente, sobre la licitud o no de tal despido ante un claro panorama indiciario de que la decisión extintiva obedece al hecho de que la trabajadora está siendo sometida a un tratamiento específico de reproducción asistida, por lo que puede haberse producido un panorama discriminatorio para la trabajadora.

TERCERO.- 1.- La recurrente entiende que la sentencia recurrida ha infringido el artículo 14 CE, así como el artículo 17 del E.T., preceptos que cita expresamente. Sostiene que se debe fijar como discriminatoria la situación de la mujer que se somete a un tratamiento de fertilización y que es despedida justo antes de la implantación del embrión en el útero porque, a pesar de que es cierto que no está técnicamente embarazada, por un lado se deduce que lo habría estado de tener éxito el tratamiento que estaba siguiendo y, por otro lado, el despido de la trabajadora sometida a un tratamiento de fecundación in vitro ya puede ser discriminatorio por vulneración del derecho a la igualdad. Denuncia también que se infringió lo preceptuado en el artículo 19 de la Directiva 2006/54 relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres, así como los artículos 96 y 179.2 LRJS, así como el artículo 217.5 LEC.

2.- El recurso no trata de proyectar la normativa vigente sobre nulidad de los despidos de la mujer en situación de embarazo, salvo que fueran procedentes, pues parte de la aceptación de la doctrina contenida en la sentencia referencial según la que las Directivas allí citadas deben interpretarse en el sentido de que no se aplican a una trabajadora sometida a una fecundación in vitro cuando, en el momento en que se le notifica el despido, ya ha tenido lugar la fecundación de los óvulos de esta trabajadora con los espermatozoides de su pareja, de modo que existen óvulos fecundados in vitro, pero éstos no han sido aún transferidos al útero de la mujer. Lo que el recurso plantea, en coherencia con el segundo de los asertos de la sentencia referencial, es que habiéndose acreditado indicios suficientes de que el despido de la trabajadora podría estar relacionado con su sometimiento a un tratamiento de fertilidad corresponde al demandado aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

3.- En ese sentido, el dato del que hay que partir ineludiblemente es que la sentencia de instancia, en decisión ratificada expresamente en los fundamentos jurídicos de la sentencia de suplicación, aquí recurrida, considera que

 "existen los indicios necesarios para trasladar a la empresa la obligación probatoria, a la cual le corresponderá demostrar que su decisión de poner fin a la relación laboral se debe a causas ajenas a la lesión de un derecho fundamental de la trabajadora, en concreto que no corresponde a discriminación por razón de sexo".

Dicho en palabras de la norma (artículos 96.1 y 181.2 LRJS) le corresponderá al demandado "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, tratar de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato discriminatorio.

Si adopta la primera de las posibilidades se enfrentará a una cuestión meramente probatoria; en cambio, si la actitud adoptada por el demandado es la segunda, esto es la justificativa, se encontrará en el plano de la calificación jurídica de la conducta, de modo que, aunque habrá de aportar hechos que demuestren la verdad de sus afirmaciones y la concurrencia de determinadas circunstancias, en ningún caso se deberán confundir dichas pruebas con las alegaciones jurídicas -necesarias en todo caso- de las razones atendibles que justifiquen la existencia de la desigualdad.

Así, en relación a lo dispuesto en los preceptos mencionados hemos señalado que han establecido dos principios básicos en primer lugar, dispone que la carga de la prueba de los hechos en que se fundamente la demanda o la causa de pedir incumbe al actor; sin embargo, el texto procesal no exige una prueba cumplida y concluyente de haberse producido la violación del derecho fundamental, conformándose con la constatación de indicios de tal violación. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental en cuestión.

4.- No resulta baladí que al referirse a la actividad del demandado, el tenor literal de la ley califique la justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad de "suficientemente probada". Con ello se quiere poner de relieve que al demandado no le basta con suscitar en el juez dudas en torno al carácter justificado de la medida, sino que éste ha de declararla justificada cuando esté convencido, en grado de certeza de tal justificación.

CUARTO.- 1.- La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa revela claramente que la demandada no acreditó que las causas del cese fueron completamente extrañas a la vulneración alegada por la trabajadora. Así, la empresa en ningún momento intentó justificar la procedencia del despido lo que podría haber eliminado cualquier sospecha de comportamiento discriminatorio; antes bien al contrario, ya en la instancia reconoció expresamente la improcedencia del despido que había efectuado a la trabajadora.

Tal reconocimiento cuyos efectos procesales en el plano de un despido ordinario podrían ser perfectamente entendibles, no lo eran cuando de lo que se trataba era de dejar patente que en la actuación empresarial existía una justificación objetiva y razonable de la decisión extintiva adoptada; justificación que necesariamente tenía que estar "suficientemente probada" por mandato de la propia ley, lo que resulta objetivamente imposible en un supuesto, como el de autos, en el que la empresa reconoce paladinamente la improcedencia del despido, esto es, reconoce que su decisión extintiva no era ajustada a derecho.

Mal puede sostenerse que una actuación no ajustada a derecho -reconocida así por su propio autor- constituya una justificación razonable y objetiva de la cuestionada decisión extintiva que, además, resulte proporcionada en función de las circunstancias concurrentes. Antes bien, el despido producido, precisamente por su carácter ilícito, no cumple con la exigencia legal que excluya el móvil discriminatorio ante un claro panorama indiciario de vulneración del principio de igualdad denunciado por la trabajadora.

2.- Ocurre, además, que ninguna de las circunstancias que se ponen de relieve en la sentencia recurrida y en el escrito de impugnación del recurso pueden considerarse como justificaciones excluyentes del carácter discriminatorio del despido que dejen patente que la medida extintiva adoptada era objetiva, razonable y proporcional, ante la incuestionable evidencia de la ilegalidad de la decisión extintiva reconocida por la empresa y declarada por la sentencia recurrida. La propia carta de despido no se refiere expresamente a la existencia de causas económicas que motivan el despido, sin cifrar cantidad alguna, por más que mencione la necesidad de reducir el déficit en las aulas de niños de menos de dos años. El déficit de la sección infantil-guardería -aun importante- hay que ponerlo en conexión con la existencia de resultados positivos en la explotación global. Y el hecho de que más de la mitad de la plantilla sean trabajadoras y gran parte de éstas sean madres con hijos tiene que ver muy tangencialmente con los indicios discriminatorios que se sustentan en el sometimiento de la trabajadora a reiterados tratamientos de fertilidad desde el año 2009 y, finalmente al ciclo de reproducción asistida que coincide temporalmente con la decisión extintiva.

FALLO.- Esta Sala ha decidido:

1.- Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª. Valentina.

2.- Casar y anular la sentencia de 21-7-2015 del TSJ del País Vasco, en el recurso de suplicación que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao de 7-4-2015, recaída en autos seguidos a instancia de Dª Valentina, contra la Congregación religiosa "Instituto de los Hermanos Maristas de la Enseñanza", sobre Despido.

3.- Resolver el debate de suplicación estimando el recurso de tal clase y, en consecuencia, declarar la nulidad del despido de que fue objeto Dª Valentina, condenando a la Congregación religiosa "Instituto de los Hermanos Maristas de la Enseñanza", a su inmediata readmisión en su puesto de trabajo y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta que tenga lugar la notificación de la presente.

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