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SENTENCIA DEL TS DE 01-03-2018


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SENTENCIA DEL TS DE 01-03-2018 SOBRE SUCESIÓN DE CONTRATAS. OBLIGACIÓN DE LA NUEVA EMPRESA ADJUDICATARIA DE CONTRATAR A UN DETERMINADO NÚMERO DE TRABAJADORES DE LA ANTERIOR

Sucesión de contratas en el sector de Contact Center. Proceso de selección. Criterios de baremación.

Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa Clece, S.A., contra la sentencia de 31-3-2016 del TSJ de Andalucía en recurso de suplicación, interpuesto contra la sentencia de 6-11-2014, del Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla, en autos seguidos a instancia de D. Arturo contra las entidades Ayesa Advances Technologies, S.A., Clece, S.A. y V2 Complementos Auxiliares, S.A., sobre impugnación de despido, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 6-11-2014, el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Estimo la demanda formulada D. Arturo contra Ayesa Advances Technologies SA, declaro improcedente el despido del actor y condeno a la demandada a que, a su elección, que deberá ejercitar en 5 días desde la notificación de esta sentencia, lo readmita en su puesto de trabajo o lo indemnice en la suma de 14317,45 E, debiéndose estar en cuanto a los salarios de trámite a lo establecido en el fundamento jurídico sexto de esta resolución. Con absolución de Clece SA y V-2 Complementos Auxiliares SA de la acción contra ellos ejercitada».

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

1º.- D. Arturo ha venido prestando servicios para Clece SA desde 28-12-2005

2º.- Hasta el 9-10-2013 Clece SA fue la adjudicataria del citado servicio. A partir de 10-10-2013 la nueva adjudicataria fue Ayesa Advances Technologies SA, cuyo contrato con el Ayuntamiento se prolongó hasta 10-10-2014. En la oferta de Ayesa para la prestación del servicio, se comprometía a subrogar al 90% de los trabajadores de la anterior empresa adjudicataria del servicio. Ayesa ofreció en la propuesta de adjudicación la implantación de un nuevo sistema de gestión de incidencias y mejoras tecnológicas, que no llegaron a implantarse hasta fecha próxima a la finalización del contrato.

3º.- El nº de trabajadores que Clece SA tenía adscrito al servicio del Cecop era de 13. El 25-9-2013 Clece SA comunicó a los trabajadores, entre ellos el actor, la extinción de sus contratos de trabajo con efectos de 9-10-2013 como consecuencia de la adjudicación del servicio a Ayesa. Asimismo, les comunicó que remitía a la citada empresa la documentación relativa a todos ellos, a los efectos de su participación en el proceso selectivo previsto en el artículo 18 del CºCº de Contact Center. Con efectos de 9-10-2013 Clece SA dio de baja al actor en la seguridad social.

4º.- El actor participó en el proceso de selección llevado a cabo por Ayesa, QUE no superó. En relación con el criterio de antigüedad, cuyo valor era del 50% de la puntuación total, Ayesa efectuó una equiparación entre los trabajadores con antigüedad superior a 3 meses, otorgando a todos ellos idéntica puntuación. Tras el proceso selectivo Ayesa contrató a 12 personas, quedando excluidos el actor y otros 2 trabajadores.

5º.-El 10-10-2014 el servicio fue asumido por V-2 Complementos Auxiliares SA, que asumió a toda la plantilla perteneciente a Ayesa.

6º.- Ayesa aplica a sus trabajadores el CºCº de Consultoría y Estudios de Mercado y de la Opinión Pública. A los trabajadores adscritos al Cecop se les aplicó siempre el CºCº de Contact Center.

7º.- Intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación, se presentó la demanda origen de los presentes autos.

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, Ayesa Advances Technologies, S.A. formuló recurso de suplicación y el TSJ de Andalucía dictó sentencia el 31-3-2016, en la que consta el siguiente fallo:

«Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por "Ayesa Advances Technologies S.A.." contra la sentencia de 6-11-2014 del Juzgado de lo Social n° 1 de Sevilla, en el proceso seguido por la demanda interpuesta por D. Arturo contra las empresas "Ayesa Advances Technologies S.A.", Clece S.A." y "V2 Complementos l Auxiliares S.A." en impugnación de despido y declaramos la improcedencia del despido de D. Arturo acordada por la empresa "Clece S.A." con efectos de 9-10-2013, condenando a la empresa "Clece S.A." a optar entre la readmisión de D. Arturo con abono de los salarios de tramitación a razón de 43,06 euros diarios hasta que la readmisión se produzca, o el pago de una indemnización ascendente a 14.317,45 € y la extinción del contrato con efectos de 9-10-2013. Se absuelve a las empresas "Ayesa Advances Technologies S.A." y "V2 Complementos l Auxiliares S.A." de todas las pretensiones deducidas en su contra en esta instancia».

CUARTO.- Contra la sentencia del TSJ de Andalucía, Clece, S.A. interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la del TSJ de Andalucía de 11-6-2015.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal estima improcedente el recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-1. La cuestión que plantea el presente recurso de casación para la unificación de doctrina se concreta en determinar las consecuencias derivadas de la decisión adoptada por la nueva empresa adjudicataria de un servicio de atención telefónica, de configurar de manera arbitraria el factor relativo al tiempo de prestación de servicios en orden a la selección del porcentaje de trabajadores de la empresa saliente cuya contratación garantiza el art. 18 del CºCº de ámbito estatal del sector de Contact Center.

2. Los trabajadores que formularon las demandas origen de los procesos en los que recayeron la sentencia impugnada y la citada en el recurso como término de comparación venían prestando servicios con una antigüedad de 28-12-2005, para la empresa ahora recurrente, Clece SA, que tenía adjudicado el servicio de gestión del Centro de Coordinación Operativo (CECOP-112), dependiente del Ayuntamiento de Sevilla. El 25-9-2013 su empleadora les comunicó, al igual que a los restantes 13 trabajadores adscritos a la contrata, la extinción de sus contratos con efectos del día 9 del siguiente mes como consecuencia de la concesión del servicio a Ayesa Advances Tecnologies SA, a la que Clece remitió la documentación pertinente a los efectos del proceso de selección previsto en el art. 18 del CºCº del sector de Contact Center.

Los dos demandantes participaron en el mencionado proceso en el que conforme a las pautas establecidas por la empresa entrante la antigüedad podía alcanzar un máximo de 50 puntos sobre un total de 100, reconociéndose la puntuación máxima por ese factor a todos los trabajadores que acreditasen más de 3 meses de antigüedad. Ninguno de los más tarde actores resultó elegido, presentando ambos demanda de despido.

La sentencia recurrida del TSJ de Andalucía de 31-3-2016, revocando la de instancia, declara la improcedencia del despido producido el 9-10-2013, responsabiliza a Clece de los efectos inherentes a esa declaración y absuelve a AYESA, mientras que la sentencia de contraste, de 11-6-2015, de la misma Sala que dictó la impugnada, confirma la de instancia, que declaró la improcedencia del despido del trabajador, condenó a Ayesa y absolvió a Clece.

En ambos procedimientos el debate de suplicación giró, entre otros puntos, en torno al parámetro de antigüedad empleado en el proceso de selección. En relación a ese factor:

- la sentencia recurrida reconoce que Ayesa lo definió de manera arbitraria, pero considera que tal conducta no se puede valorar como constitutiva de un despido, pues la empresa aplicó el mismo criterio a todos los trabajadores por igual, contratando a 12 de ellos, y un trabajador no tiene derecho a ocupar una plaza si no se ha superado el proceso selectivo, por lo que no puede aceptarse que se haya producido un despido.

- la sentencia de contraste considera que la forma en que se configuró el elemento de la antigüedad lo convirtió en un criterio inocuo con infracción de lo dispuesto en el art. 18 del CºCº sectorial aplicable, calificando la conducta empresarial como fraudulenta y abusiva y constitutiva de un despido improcedente.

3. Las sentencias comparadas dan soluciones dispares a supuestos sustancialmente coincidentes. Por consiguiente, ha de estimarse que se cumple el presupuesto de la contradicción exigido por el art. 219 LRJS.

SEGUNDO.- 1. El único motivo del recurso que formula la empresa Clece denuncia de forma conjunta una serie de infracciones que dice cometidas por la sentencia impugnada y se integra por 3 submotivos que debieron formalizarse de manera independiente.

2. Por razones lógicas y sistemáticas debemos anteponer el examen del segundo de ellos, en el que se señala como vulnerado el art. 44 ET en sus apartados primero y segundo, al considerar la recurrente que en este caso se ha producido una sucesión de empresa de las reguladas en dicho precepto como consecuencia del cambio en la explotación de la contrata.

Este submotivo no puede prosperar por diversas razones:

- En primer lugar, nada indicó la empresa al respecto en el escrito de preparación del recurso de casación en el que se deben exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, exigencia que no puede considerarse cumplida con la mera cita genérica y amalgamada del art. 44 ET, sin ulterior desarrollo.

- En segundo término, el escrito de interposición del recurso omite de forma total y manifiesta uno de los requisitos establecidos en el art. 224.1 LRJS, cómo es el análisis de los hechos, pretensiones y fundamentos de la sentencia impugnada y la de contraste y de los respectivos pronunciamientos en relación con el mismo.

- Finalmente, la sentencia de contraste no aplica el art. 44 ET para imputar a la empresa codemandada la responsabilidad por el despido del actor, sino el art. 18 del CºCº sectorial, argumentando que dicho precepto "habla de subrogación respetando los derechos, lo que no puede olvidar ni dejar de cumplir la recurrente", sin que conste haya mediado transmisión patrimonial alguna.

3. La misma suerte adversa corresponde al primer submotivo en el que la recurrente asegura que la sentencia impugnada vulnera los arts. 209 y 305 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , en relación con el art. 1278 del Código Civil, en la medida en que la propia empresa recurrida, en la oferta para adjudicarse el servicio de gestión 112, bajo el apartado "subrogación del personal" se "obliga a dar continuidad al 90 % de los trabajadores que la actual empresa adjudicataria del servicio tuviese adscritos al servicio objeto de contratación subrogándose en todos los derechos y condiciones que tuvieran contratadas con ella". En este aspecto no puede apreciarse la contradicción de sentencias que abre la puerta a la decisión del fondo del asunto

TERCERO.- 1. A la hora de dar respuesta al último submotivo de recurso en el que se aduce la infracción del art. 18 del CºCº del sector de Contact Center en relación con el art. 55 ET, hemos de partir de la premisa básica de que, como señala la empresa recurrente sin oposición de la recurrida, varios de los 12 trabajadores seleccionados por AYESA tenían una antigüedad sensiblemente inferior a la del actor, de forma que si la empresa hubiese aplicado ese factor de selección en atención al "tiempo de prestación de servicios en la campaña", como previene la norma convencional, el demandante en el presente proceso, al igual que el del referencial hubiesen resultado seleccionados, dado el peso que tiene ese factor en la puntuación final.

Junto a esta premisa debe tenerse también en cuenta que, AYESA se comprometió a subrogarse en los derechos y obligaciones del personal de la anterior contrata que resultase elegido, por lo que el proceso de selección no lo fue para llevar a cabo un determinado número de contrataciones "ex novo", desvinculadas de la previas, sino para formalizar una efectiva subrogación de los trabajadores afectos al servicio en el porcentaje marcado, con independencia de cuál fuese la actuación posterior de la nueva adjudicataria.

2. Sobre la base de esos dos particulares e inseparables presupuestos, la cuestión relativa a las consecuencias derivadas de la configuración del factor "antigüedad" aplicado en el proceso de selección contraviniendo el art. 18 de la norma sectorial aplicable, adquiere connotaciones singulares. Para apreciarlas basta señalar que esta Sala ha interpretado el mencionado precepto en el sentido de que no impone la obligación de subrogación de los trabajadores de la anterior contratista por la nueva empresa que asume el servicio y sólo obliga a darles ocupación en los términos que establece previa celebración de un proceso selectivo sujeto a unos determinados criterios de baremación.

En efecto, el problema planteado adquiere una dimensión peculiar y más compleja cuando, como sucede en el presente caso, el incumplimiento por la empresa entrante de los criterios por los que debe regirse la selección del personal de la empresa saliente es expresión de una actuación que entraña un manifiesto fraude de ley tendente a perjudicar a los trabajadores de superior antigüedad en el servicio y determina una injustificada pérdida del derecho que les asiste a conservar su puesto de trabajo y ser subrogados por la nueva adjudicataria en todos sus derechos y obligaciones, incluida la antigüedad adquirida a todos los efectos, conforme al compromiso expreso asumido por la misma.

En la situación descrita, la única forma de garantizar eficazmente de un lado la consecución de la finalidad perseguida por el art. 18 del CºCº sectorial, la vigencia de los principios objetivos de selección que consagra, y el principio de estabilidad en el empleo ínsito en el derecho al trabajo consagrado en el art. 35.1 CE, así como de impedir el fraude de ley que se produciría si se exonerase a la empresa entrante de toda responsabilidad por la pérdida por el actor de un puesto de trabajo que habría conservado con todos sus derechos si la misma hubiese actuado correctamente, y el único modo de garantizar la tutela efectiva del citado derecho constitucional que los tribunales deben dispensar, pasa por el entendimiento de que la no contratación y la consiguiente no subrogación del actor por parte de AYESA como consecuencia de su fraudulento proceder constituye un despido carente de justificación cuyas consecuencias legales debe arrostrar en exclusiva como entendió acertadamente la sentencia de instancia.

CUARTO.- Por todo lo razonado, hay que concluir que la doctrina acertada es la que mantiene la sentencia de contraste. Ello impone, la estimación del presente recurso.

FALLO: Esta Sala ha decidido:

1º.- Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa Clece S.A. contra la sentencia del TSJ de Andalucía de 31-3-2016, dictada en el recurso de suplicación formulado por la empresa Ayesa Advances Technologies, S.A. frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla en autos de despido, seguidos a instancia de D. Arturo contra las empresas Ayesa Advances Technologies, S.A., Clece, S.A. y V2 Complementos Auxiliares, S.A.

2º.- Casar y anular dicha sentencia y resolviendo el debate planteado en suplicación desestimar el recurso de tal clase entablado por la entidad Ayesa Advances Technologies, S.A. y confirmar la sentencia del Juzgado de lo Social con pérdida por la empresa condenada en la instancia de la consignación y depósito constituidos para recurrir en suplicación a los que se dará el destino legal, condenándola al pago de los honorarios de impugnación del mencionado recurso.

3º.- Sin que proceda imponer las costas del presente recurso a la empresa Clece SA a la que se devolverá el depósito y el aval constituidos para recurrir.

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