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SENTENCIA DEL TC DE 16-01-2017 SOBRE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS POR DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO Síntesis Descriptiva.- Promovido por Dª Nuria respecto de la Sentencia del TSJ de Andalucía, que desestimó, en suplicación, su demanda de indemnización por daños y perjuicios. Síntesis Analítica.- Trabajadora a la que, con posterioridad a una baja por embarazo y maternidad, se le impide ejercer su derecho preferente de modificación de las condiciones laborales reconocido por CºCº. Recurso de amparo promovido a instancia de Dª Nuria contra la Sentencia de 9-3-2015 del TSJ de Andalucía, estimatoria del recurso de suplicación interpuesto por Ferroser Servicios Auxiliares, S.A. (antes Eurolimp), contra la precedente Sentencia de 21-10-2013 del Juzgado de lo Social nº 3 de Jerez de la Frontera, sobre declaración de derecho y reclamación de cantidad, que, por el contrario, había estimado la demanda formalizada por la ahora recurrente de amparo. ANTECEDENTES 1. Dª Nuria presentó en este Tribunal demanda de amparo contra la Sentencia de 9-3-2015 del TSJ de Andalucía, que, con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Ferroser Servicios Auxiliares, S.A., acordó revocar y dejar sin efecto la anterior Sentencia de 21-10-2013, del Juzgado de lo Social nº 3 de Jerez de la Frontera, pronunciada en los autos sobre declaración de derecho y reclamación de cantidad, que, por el contrario, había estimado la pretensión de la actora, en su calidad de trabajadora por cuenta ajena, dependiente de la referida entidad mercantil. 2. Los hechos en los que se fundamenta la demanda son los siguientes: a) La ahora demandante de amparo, Dª Nuria, con contrato indefinido en la mercantil Eurolimp, S.A. (hoy Ferroser Servicios Auxiliares, S.A.), el día 28-3-2010 causó baja laboral por embarazo de riesgo, situación en la que permanecería hasta el día 28-3-2011. Entretanto, la entidad empleadora, con fecha 5-7-2010, contrató, con carácter indefinido, a Dª Isabel, para prestar el mismo servicio de limpiadora, pero con una jornada laboral de 30 horas semanales y con destino en el nuevo centro de salud del Arroyo, sito en la misma localidad de Chipiona. Cuando la actora se reincorporó a su puesto de trabajo y tuvo conocimiento de la existencia del nuevo contrato y de la duración ampliada del mismo, el 20-4-2011, instó de la empresa su traslado al nuevo centro de trabajo, así como la ampliación de su jornada semanal, de 20 a 30 horas, invocando su derecho preferente a ocupar dicho destino y en las mismas condiciones laborales que tenía la nueva trabajadora. b) Ante el silencio de la empleadora y resultado sin efecto el previo acto de conciliación, la actora presentó demanda declarativa de derecho y reclamación de cantidad por daños y perjuicios contra Eurolimp, S.A. (hoy Ferroser Servicios Auxiliares, S.A.), en el Juzgado de lo Social de Jerez de la Frontera, a fin de que fuera declarado su derecho preferente a ocupar el nuevo puesto de trabajo antes detallado, con renovada duración de 30 horas semanales y, asimismo, con reclamación de su derecho al abono de una indemnización de 7,01 € diarios a partir del día 21-4-2011, fecha en la que instó de la entidad empleadora su solicitud de ampliación de jornada semanal y de traslado al nuevo centro de trabajo. c) La actora, en calidad de parte codemandada, amplió su pretensión en la demanda ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Jerez de la Frontera, Dª Isabel, que era la trabajadora que había sido contratada por la mercantil Eurolimp, S.A., para cubrir, con un contrato de 30 horas semanales, las necesidades de la empresa y la había destinado al nuevo centro de trabajo que, del mismo modo, pretendía la ahora recurrente. El Juzgado dictó Sentencia el 21-10-2013 por la que estimó íntegramente las pretensiones de la trabajadora ahora recurrente. En el fallo, la resolución reconocía el derecho de la demandante a ver incrementada su jornada semanal de trabajo en 10 horas más, debiendo ser adscrita al nuevo centro de trabajo, en jornada de 30 horas a la semana, con efectos desde el 21-4-2011 (día en que había formulado su reclamación a la empleadora), al tiempo que condenó a Eurolimp, S.A. (Ferroser Servicios Auxiliares, S.A.), a abonar a la demandante la suma final de 7,01 € diarios desde la mencionada fecha hasta su reubicación definitiva, en concepto de daños y perjuicios a ésta infringidos por el desconocimiento de su preferencia frente a Dª Isabel. El juzgador de instancia, no sólo apreció infracción del art. 23 del CºCº de limpieza de edificios y locales comerciales de Cádiz, que reconocía a los trabajadores de las empresas del sector por contratos de trabajo a tiempo parcial un derecho de preferencia frente a terceros, “en aquellos casos en que la empresa tenga necesidad de realizar nuevas contrataciones, que incrementen el número de horas de prestación de servicios”, sino que, asimismo, declaró que, además de “ilegal”, por haber contravenido “la fuerza vinculante del Convenio”, era también “inconstitucional” aquella actuación de la empleadora porque había vulnerado el derecho fundamental de igualdad (art. 14 CE) y su derecho a no ser discriminada por razón de sexo, al haber inobservado la empresa “su preferencia para incrementar la prestación de servicios… en 10 horas semanales más (con el traslado efectivo de la actora en un futuro —cuando tras la maternidad se reincorporase— al nuevo centro de trabajo)”, unido “a la ausencia total de demostración —por parte de dicha empleadora— de la imposibilidad jurídica de realizar contrataciones laborales ex novo que tal prioridad garantizasen”, por lo que, según recoge la sentencia, “encuentra su explicación únicamente en el mero dato, harto rechazable, de la baja laboral de la actora, una baja por cierto cualificada por (ser) solo posible en atención a su condición de mujer, ya que lo era por embarazo de riesgo.” d) Contra la Sentencia recaída en la instancia, la empresa demandada, Ferroser Servicios Auxiliares, S.A. (por sucesión empresarial de la anterior Eurolimp, S.A.), interpuso recurso de suplicación, con fundamento en el único motivo de la incorrecta aplicación del art. 23 del CºCº de limpieza de edificios y locales de la provincia de Cádiz, que ponía en relación con el art. 14 CE y con la jurisprudencia aplicable al supuesto. Alegaba la recurrente que, cuando se produjo la necesidad de tener que “cubrir el incremento en el volumen de prestación que se genera con la apertura del centro de Salud del Arroyo de Chipiona (que) es el 5-7-2010, ‘no (había) posibilidad real para la actora de beneficiarse de la cobertura de ese incremento, ni de la empresa de dar cumplimiento al precepto que se considera infringido, ya que no hay trabajadoras a tiempo parcial que solicitaran la cobertura de dicho centro’. Señalaba la recurrente que era ‘clarificador el hecho de que no (hubiera) ni una sola reclamación aparte de la de la actora en relación a la cobertura de dicho incremento.’ Agregaba a lo expuesto que, ‘en el caso de la actora, además de lo anterior (concurría) el hecho de que no podía en modo alguno cubrir el incremento, por encontrarse en plena baja maternal, no siendo en ningún caso el motivo de la imposibilidad, la baja o su causa, sino la imposibilidad de realizar una prestación efectiva de servicios en el momento en que se produce la necesidad’. En el parecer de la recurrente, la conclusión a la que habría llegado el juzgador de instancia: “implica necesariamente la inclusión de escenarios distintos a los que refleja el artículo (art. 23 del CºCº) y por tanto un criterio alejado de la realidad que se pretende, al incluir una supuesta obligación erga omnes en la preferencia que se indica en el precepto”. También, la entidad recurrente rechaza la apreciada vulneración del art. 14 CE porque, a su entender, el juzgador de instancia, ni ha especificado exactamente cuál de los derechos a que se refiere dicho artículo se ha infringido, ni tampoco se ha acreditado el hecho concreto que haya provocado dicha vulneración, insistiendo en que, como empresario, se ha limitado “a gestionar el incremento del volumen de prestación de la manera que exige el pliego de condiciones técnicas y administrativas que regula la adjudicación de la que (aquel) es titular, que ordena la necesidad de cubrir este tipo de circunstancias de manera óptima”. e) La trabajadora demandante se opuso al recurso de suplicación formalizado por la empresa. f) La Sentencia de 9-3-2015 del TSJ de Andalucía estimó el recurso interpuesto por Ferroser Servicios Auxiliares, S.A., revocó la sentencia impugnada y absolvió a la recurrente de las pretensiones deducidas en su contra. En su resolución, la Sala, expresa que en el caso de autos, la actora es baja por I.T. el 28-3-2010, siendo su centro de trabajo el Centro de Salud Dª Tolosa Latour, incorporándose el 28-3-2011 y la codemandada fue contratada para el nuevo Centro de Salud, por lo que fue entonces cuando nació la ´necesidad¨, no existiendo pues la preferencia de la actora, y en consecuencia, se impone la estimación del recurso, revocando la Sentencia de instancia. En el fallo, la Sala deja sin efecto la Sentencia impugnada y absuelve a la empleadora, Ferroser Servicios Auxiliares, S.A., de las pretensiones deducidas en su contra. 3. En su demanda de amparo dirigida contra la Sentencia de 9-3-2015 del TSJ de Andalucía, la actora alega vulneración del art. 14 CE, al considerar conculcado gravemente su derecho a no ser discriminada por razón de sexo. Alega que la Sentencia impugnada y la conducta empresarial, han relegado el “derecho de la recurrente a la ampliación de su jornada, en el hecho de que estaba de baja por riesgo durante el embarazo en el momento en que la empresa necesitó realizar nuevas contrataciones, que incrementaron el número de horas de prestación del servicio”. A su entender, “el embarazo y el parto inciden de forma exclusiva en las mujeres, lo que motivó este tratamiento peyorativo”. Seguidamente, expone la demanda que: “si se analiza la respuesta dada tanto por la empresa como por la Sentencia de la Sala, fundada en que estaba de baja por riesgo durante el embarazo y maternidad, no resulta respetuosa con el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de sexo, por lo que se dio un tratamiento desfavorable en cuanto a su derecho preferente a la ampliación de jornada reconocido en el CºCº de aplicación, en relación con el hecho de su maternidad”. Según su parecer: “la Sentencia de suplicación se aparta de los criterios de valoración adoptados por el TC en supuestos como el considerado, obviando que se podrían haber realizado contrataciones laborales ex novo, que garantizasen la prioridad de la recurrente, con el traslado y ampliación de la jornada en el futuro, cuando tras la situación de maternidad se reincorporase”. Finalmente, la demanda justifica la especial trascendencia constitucional del recurso en el sentido de que, a su entender, se plantea un problema que, con fundamento en el art. 50. 1 b) de la Ley Orgánica del TC (LOTC), “permite al TC aclarar o precisar la doctrina” sobre “la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a no sufrir discriminación por razón de sexo, en los supuestos de reconocimiento de derechos de trabajadoras embarazadas, determinando si el contenido y alcance de esa doctrina puede ser extendido a otros supuestos y, más concretamente, al supuesto del reconocimiento del derecho preferente a la ampliación de la jornada de trabajo”. En concreto, se refiere al supuesto de “trabajadoras contratadas a tiempo parcial, y embarazadas a las que, teniendo un derecho preferente a la ampliación de jornada, se deniega dicha ampliación, sólo por estar en situación de incapacidad temporal por riesgo durante el embarazo”. FUNDAMENTOS JURÍDICOS El art. 14 CE, reconoce el derecho fundamental a no sufrir discriminación por razón de sexo y el legislador ordinario, en aras de garantizar la efectividad de dicho derecho fundamental y, en sintonía con la normativa europea en vigor que busca la igualdad de trato y de no discriminación por razón de sexo, aprobó la Ley Orgánica 3/2007, de 22-3, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que transpuso a nuestro ordenamiento interno las Directivas en materia de igualdad de trato, 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, así como la Directiva 2004/113/CE sobre la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro. Después de consagrar, con carácter general, el citado principio de igualdad de trato (artículo 3) y de igualdad de trato y de oportunidades en el acceso al empleo, en la formación y en la promoción profesionales, así como en las condiciones de trabajo (artículo 5), la Ley Orgánica 3/2007 establece, en lo que ahora es de interés, los conceptos de lo que se entiende por discriminación directa e indirecta (artículo 6) para continuar disponiendo en su artículo 8, bajo la rúbrica “discriminación por embarazo o maternidad”, que “constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad”. En el mismo sentido, el E.T., en su art. 4.2 c), reconoce como derecho del trabajador el de “no ser discriminado directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razón de sexo”, y, en su siguiente artículo 17.1, la nulidad e ineficacia, entre otros, de los actos del empresario que den lugar a situaciones de discriminación directa o indirecta. Por su parte, la doctrina de este Tribunal, de modo reiterado, ha declarado que este tipo de discriminación comprende, no sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada, sino también los que se funden en la concurrencia de condiciones que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca. Más concretamente, en relación con el embarazo y su incidencia en las condiciones de trabajo de la mujer, ha declarado también este Tribunal que se trata de un: “elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres”. En este sentido, se afirma que: “la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo” Como destaca la STC 233/2007, de 5-11, FJ 7: “el artículo 14 CE no consagra la promoción de la maternidad o de la natalidad, pero sí excluye toda distinción, trato peyorativo y limitación de derechos o legítimas expectativas de la mujer en la relación laboral fundado en dichas circunstancias, por lo que puede causar una vulneración del art. 14 CE la restricción de los derechos asociados con la maternidad o la asignación de consecuencias laborales negativas al hecho de su legítimo ejercicio, visto que el reconocimiento de esos derechos y sus garantías aparejadas están legalmente contemplados para compensar las dificultades y desventajas que agravan de modo principal la posición laboral de la mujer trabajadora”. Continúa afirmando la STC 233/2007 que “para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de la mujer en el mercado de trabajo, es preciso atender a circunstancias tales como ‘la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquélla tiene el hecho de la maternidad y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre y que incluso se comprueba por datos revelados por la estadística, y a que existe una innegable y mayor dificultad para la mujer con hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o permanecer en él, dificultad que tiene orígenes muy diversos, pero que coloca a esta categoría social en una situación de hecho claramente desventajosa respecto a los hombres en la misma situación. Prosigue esta STC 233/2007, FJ 6, declarando que: “de esa necesidad de compensación de las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre se deduce la afectación del derecho a la no discriminación por razón de sexo cuando se produzcan decisiones empresariales contrarias al ejercicio de un derecho de maternidad en sentido estricto, así como también cuando se den otras que resulten contrarias al ejercicio por parte de la mujer de derechos asociados a su maternidad. En efecto, el Ordenamiento jurídico, además de los derechos que atribuye a las mujeres por su maternidad, reconoce otros que, si bien se conceden a ambos padres, inciden por razones sociales de modo singular en las mujeres, como demuestran los datos estadísticos”. Por ello, para hacer efectiva la cláusula de no discriminación por razón de sexo del art. 14 CE, este Tribunal ha establecido un canon mucho más estricto y riguroso que el de la mera razonabilidad que, desde la perspectiva genérica del principio de igualdad, se exige para la justificación de la diferencia normativa de trato. En efecto, como ha tenido ocasión de declarar este Tribunal: “a diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, las prohibiciones de discriminación contenidas en el art. 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida ex constitutione, que imponen como fin y generalmente como medio la parificación, de manera que sólo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad”. En definitiva, como señala la STC 66/2014, de 5-5, FJ 2: “la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa del art. 14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio”. CONCLUSIÓN La actuación empresarial denunciada, con independencia de si quedó o no acreditado el elemento intencional o la motivación discriminatoria por parte de la citada entidad, debe ser examinada de forma objetiva, esto es, ha de ser valorada desde la perspectiva de si la decisión empresarial de no haberle reconocido a la actora el derecho preferente que invocaba, una vez que hubo cesado en la situación de baja por I.T., le ha perjudicado efectivamente por su condición de mujer. Se constata que la trabajadora ha sufrido, en efecto, un perjuicio o trato peyorativo en sus condiciones laborales. La actuación empresarial enjuiciada ocasionó una discriminación directa por razón de sexo resultando la trabajadora perjudicada por su condición de mujer, tras la baja por embarazo y maternidad, al habérsele impedido el ejercicio de un derecho preferente de opción a modificar sus condiciones laborales que le reconocía el CºCº aplicable al ramo de su actividad laboral, colocándola en una clara desventaja como mujer trabajadora con el resto de sus compañeros, lo que, en definitiva, contraviene el derecho fundamental reconocido en el artículo 14 de la CE. Incidente de nulidad de actuaciones. En el presente supuesto no puede reprocharse a la demandante de amparo que no haya formalizado el incidente de nulidad de actuaciones porque la cuestión de fondo que aquella ha suscitado, desde el instante mismo de la presentación de su demanda ante los Juzgados de lo Social, ha tenido una dimensión constitucional, pese a que a ese aspecto la Sala de lo Social del TSJ no le haya dado la relevancia que merecía en el análisis del artículo 14 de la CE. Voto particular. FALLO El TC ha decidido estimar la presente demanda de amparo promovida por Dª Nuria y: 1º Declarar que se ha vulnerado el derecho de la demandante de amparo a no sufrir discriminación por razón de sexo (art. 14 CE). 2º Restablecerla en su derecho y, a tal fin, anular la Sentencia de 9-3-2015 del TSJ de Andalucía, declarando la firmeza de la Sentencia de 21-10-2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Jerez de la Frontera. VER SENTENCIA http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/25231#complete_resolucion&completa VER OTRAS SENTENCIAS DE TEMAS LABORALES http://www.lapirenaicadigital.es/SITIO/SENTENCIASLAB.html
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