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SENTENCIA DE LA AN DE 19-12-2016


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SENTENCIA DE LA AN DE 19-12-2016 SOBRE DERECHO DE LOS TRABAJADORES ADSCRITOS A PUESTOS DE ASESOR BASE, CONSULTOR, JPC, JPDS Y SECRETARIADO A DISFRUTAR DE JORNADA PARTIDA EN EL RÉGIMEN DE JORNADA INTENSIVA DE VERANO

Declara que el colectivo de trabajadores, afectado por el conflicto, no tiene derecho a la jornada continuada, porque nunca disfrutó realmente de dicho derecho, ni tiene soporte convencional operativo.

Conflicto Colectivo seguido por demanda de CGT, contra Telefónica Móviles España, Telefónica de España, Telefónica, Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España, CC.OO., UGT, STC-TME, AST, COBAS (no comparece), TO2 y Sumamos sobre conflicto colectivo.

ANTECEDENTES DE HECHO

CGT ratificó su demanda de conflicto colectivo, mediante la cual pretende dictemos sentencia, en la que declaramos el derecho de los trabajadores adscritos a puestos de asesor base, consultor, JPC, JPDS y secretariado a disfrutar de su jornada partida en el régimen de jornada intensiva de verano según recoge el art. 73.1.1.2. del CºCº de empresas vinculadas a Telefónica de España, SAU, Telefónica Móviles España, SAU y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones, SAU.

Destacó, que en el art. 73.1.1.2 del convenio vigente queda perfectamente claro que los trabajadores afectados por el conflicto, que cifró en 2.500 aproximadamente, deben realizar jornada partida, distinguiéndose el horario de invierno del horario de verano, previéndose en este último una jornada de 35 horas semanales, de lunes a viernes 7 horas diarias de jornada continuada con flexibilidad a la entrada y salida de 1 hora (desde las 8:00 / 9:00 horas hasta las 15:00/16:00 horas).

Denunció, que las empresas demandadas, apartándose de lo pactado expresamente, publicaron sendas circulares, en las que excluyeron a este personal de la realización de la jornada intensiva en el mes de julio y agosto, que es el período veraniego.

Señaló finalmente que la Inspección de Trabajo informó favorablemente al derecho aquí reclamado. CCOO; UGT; STC-CM; AST; TO2 y Sumamos se adhirieron a la demanda.

Telefónica Móviles España, Telefónica de España, y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España, SAU se opusieron a la demanda.

Los demandantes se opusieron a la excepción propuesta, por cuanto el conflicto afecta a un colectivo genérico de trabajadores y versa sobre la interpretación del art. 73.1.1.2 del vigente convenio, reuniendo, por consiguiente, todos los requisitos del art. 153.1 LRJS.

Se precisa que los hechos controvertidos y conformes fueron los siguientes:

- En Telefónica Móviles hay 240 trabajadores afectados sobre 1253 trabajadores en total.

- En los nombramientos suscritos por los trabajadores se expresa expresamente la jornada partida.

- Estos trabajadores cuando hacen jornada partida cobran vales de comida.

- Se concede jornada continuada cuando es posible en su unidad.

- De los 240 trabajadores de Telefónica Móviles 184 no prestan servicios en oficinas.

- En Convenio precedente la regla general es la jornada partida, en él expresamente se excluía cargos gratificados de la jornada continuada.

- Telefónica España tiene afectados 1.053 trabajadores.

- En Agosto hay jornada de mañana en todas las empresas como regla general.

- En Telefónica soluciones no hay ningún trabajador con cargo gratificado.

- Siempre se ha realizado jornada partida y no se ha impugnado por ningún trabajador.

HECHOS PACÍFICOS:

- La gratificación retribuye la actividad específica respecto de trabajadores que realizan esa actividad que no se realiza por los demás trabajadores.

HECHOS PROBADOS

- El VI Convenio de Telefónica Móviles de España se publicó en el BOE de 19-06-2013.

- Durante la vigencia del VI CºCº, Telefónica Móviles realizó nombramientos de secretariado, consultores, jefes de producto y comercialización, jefes de proyectos de desarrollo de servicios y asesores base, a quienes se les concede por esa causa la correspondiente gratificación anual.

- En dichos nombramientos se dispone que con carácter general, la duración de la jornada laboral será la establecida en el CºCº y su distribución se realizará con la flexibilidad y disponibilidad que el puesto de trabajo y la actividad desempeñada requiera, habitualmente en régimen de jornada partida.

- En las publicaciones de jornada de verano de Telefónica Móviles para los años 2013 a 2015 inclusive se excluye de la jornada intensiva a los comerciales, que cuentan con regulación específica; los empleados adscritos a Carreras Profesionales y los empleados adscritos a puestos con función gratificada como son los de Consultor, JPC y JPDS, así como los colectivos sujetos a régimen de turnos o que precisen de atención permanente o específica, si bien se reconoce con carácter general la jornada intensiva en el mes de agosto para todos los trabajadores.

- Telefónica Móviles ha concedido la gratificación por función a 240 trabajadores.

- El 19-7-2013 se publicó en el BOE el CºCº de Telefónica de España para los años 2011-2013.

- El 13-5-2013 se publicó en el BOE su prórroga hasta el 31-12-2014.

- Durante la vigencia de ese convenio Telefónica de España realizó nombramientos de secretariado, consultor, asesor base, jefe de proyecto desarrollo de servicios y jefe de producto y comercialización, a quienes se les concede por esa causa la correspondiente gratificación anual.

- En dichos nombramientos se dispone que la duración de la jornada laboral será con carácter general la establecida en el CºCº y su distribución se realizará con la flexibilidad y disponibilidad que el puesto de trabajo y la actividad desempeñada requiera, habitualmente en régimen de jornada partida

- En las publicaciones de las jornadas intensivas de verano quedan exceptuados los empleados adscritos a Carreras Profesionales, en sus niveles tanto Dentro como Fuera de Convenio, por las condiciones inherentes a su puesto de trabajo; así como los colectivos sujetos a régimen de turnos o que precisen de atención permanente o específica, si bien se admite con carácter general que todos los empleados realizarán jornada intensiva en el mes de agosto.

- Telefónica de España ha reconocido gratificación por función al menos a 1.053 trabajadores.

- El 27-06-2016 se publicaron los horarios de verano de Telefónica Móviles y Telefónica de España, en los que quedaban exceptuados:

       - Los comerciales, que cuentan con regulación específica

       - Los empleados que en función de las actividades que realizan perciben un complemento de función gratificada, tales como de secretariado, consultores, jefes de producto y comercialización, jefes de proyectos de desarrollo de servicios y asesores base.

       - Los colectivos sujetos a régimen de turnos o que precisen de atención permanente o especifica.

Podrán también disfrutar de esta jornada durante el mes de Agosto del presente año, los profesionales de Fuera de Convenio y los empleados adscritos a puestos con función gratificada de Asesor Base, Consultor, JPC, y JPDS. El disfrute de esta jornada se realizará manteniendo los criterios de flexibilidad y disponibilidad necesarios y en aquellas unidades donde las necesidades de la compañía lo permitan, siempre que se garantice la plena atención de la actividad.

- En informe de la Inspección de Trabajo se concluye que el personal que percibe gratificación por función tiene derecho a realizar jornada intensiva en los meses de verano.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Los demandantes apoyan su pretensión en lo dispuesto en el art. 73.1.12 del convenio aplicable, que dispone claramente que los profesionales que en función de las actividades que realizan perciben un complemento de función gratificada, tales como de secretariado, consultores, jefes de producto y comercialización, jefes de proyectos de desarrollo de servicios y asesores base, realizaran jornada partida, disponiéndose en el citado precepto que los trabajadores que realizan jornada partida en las oficinas deben realizar durante el período de verano, que corre desde el 1 de julio a 31 de agosto, 35 horas semanales, de lunes a viernes 7 horas diarias de jornada continuada con flexibilidad a la entrada y salida de 1 hora (desde las 8:00 /9:00 horas hasta las 15:00/16:00 horas), subrayando, en especial, que dicha tesis había sido refrendada por la Inspección de Trabajo. - Las empresas demandadas se opusieron a dicha pretensión, porque en los convenios precedentes, al igual que en el convenio vigente, que debe interpretarse sistemáticamente, cohonestando lo dispuesto en los arts. 49, 50, 51, 73, 76 y 77.3, queda perfectamente claro que los trabajadores afectados quedan excluidos de la jornada intensiva de verano en el mes de julio, tal y como convinieron al aceptar sus nombramientos.

La jornada continuada en los meses de verano (julio y agosto) en Telefónica de España en los convenios precedentes ha sido de 35 horas semanales, de lunes a viernes 7 horas diarias de jornada continuada con flexibilidad a la entrada y salida de una hora (desde las 9: 00/9:00 hasta las 15:00/16:00), de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 8.1 del convenio de 2011-2014, sin que se previera que el personal que percibe gratificación por función estuviera obligado a realizar jornada distinta del resto del personal.

No obstante, la empresa ha excluido tradicionalmente de dicha jornada continuada a los empleados adscritos a Carreras Profesionales, en sus niveles tanto Dentro como Fuera de Convenio, por las condiciones inherentes a su puesto de trabajo; así como los colectivos sujetos a régimen de turnos o que precisen de atención permanente o específica, si bien se admite con carácter general que todos los empleados realizarán jornada intensiva en el mes de agosto.

Se ha probado también que los trabajadores, que tienen reconocida gratificación por función, convinieron que su jornada fuera partida.

En Telefónica Móviles la jornada intensiva de verano, regulada en el art. 24 del VI Convenio dispone que durante la vigencia del presente CºCº, en los meses de julio y agosto, con carácter general, los trabajadores de la empresa que actualmente tienen horario partido, a excepción de los que desempeñen puestos de Técnicos Comerciales del actual Grupo 4, y para aquellos que tienen una jornada de trabajo continuada, disfrutarán de jornada Intensiva de trabajo de treinta y cinco horas de trabajo efectivo semanal, con el siguiente horario: De lunes a viernes: De 8,00 horas a 15,00 horas (con flexibilidad para demorar la hora de entrada hasta sesenta minutos, posponiendo la salida en el mismo tiempo en que se haya demorado la entrada).

Tampoco aquí se preveía un tratamiento específico para el personal que percibe gratificación por función, que se abona a los trabajadores que desempeñan puestos de trabajo con un alto nivel de complejidad, especialización o dedicación (art. 36 del Convenio 2013-2015), si bien se ha excluido de la jornada intensiva del mes de julio a los comerciales, que cuentan con regulación específico; los empleados adscritos a Carreras Profesionales y los empleados adscritos a puestos con función gratificada como son los de Consultor, JPC y JPDS, así como los colectivos sujetos a régimen de turnos o que precisen de atención permanente o específica, si bien se reconoce con carácter general la jornada intensiva en el mes de agosto para todos los trabajadores.

- Al igual que en Telefónica Móviles los trabajadores gratificados por función, pactaron que su jornada fuera partida.

Parece claro, por tanto, que en ambas mercantiles la exclusión de la jornada intensiva de verano al personal gratificado por función no traía propiamente causa en los convenios de aplicación, sino en los nombramientos, aceptados por los trabajadores, quienes asumían la obligación de trabajar en jornada partida, sin que se haya probado por los demandantes, que estos trabajadores disfrutaran jornada continuada en los meses de verano.

Aclarados los antecedentes históricos, consideramos necesario reproducir los artículos 49, 50, 51, 73.1.1.2, 76 y 77 del convenio vigente para constatar si la intención de los negociadores fue que el personal afectado por el conflicto disfrute jornada intensiva en el mes de julio, como reclaman los demandantes o, por el contrario, del examen sistemático de ambos preceptos, la remisión a la jornada partida, recogida en el último inciso del art. 73.1.1.2 del convenio, no se referiría propiamente a la regulación general de la jornada partida en oficinas, que contempla jornada intensiva en los meses de junio y julio sin excepción, sino que introducía realmente una excepción a dicha jornada continuada para el colectivo afectado por el conflicto.

VER CONVENIO

Parece claro, por tanto, que la gratificación por función compensa la realización de tareas o funciones no atribuidas específicamente a ningún puesto o grupo profesional, se reconoce o remueve libremente por las empresas, sin que los trabajadores, que aceptaron libremente el nombramiento, puedan renunciar su adscripción al puesto de trabajo.

Los nombramientos para los puestos con gratificación por función de secretariado, consultores, jefes de producto y comercialización, jefes de proyectos de desarrollo de servicios y asesores base, realizaban históricamente jornada partida, porque así lo convinieron en el momento de la aceptación, aunque los convenios colectivos aplicables no les obligaban a ello.

Artículo 73. Jornada.

La jornada laboral será con carácter general de 37 horas y 30 minutos semanales para todos los Grupos Profesionales.

En los regímenes de trabajo a turnos el cómputo de la jornada será semanal de 37 horas y 30 minutos. No obstante, la jornada diaria de trabajo de 7:30 horas, o superior, que se realice en turno de noche, se reducirá en 30 minutos diarios.

En caso de jornada partida, la distribución de la jornada será de 38 horas semanales en invierno y 35 horas en verano, para los empleados no que estén sujetos a turnos o a horarios específicos relacionados con su actividad en los términos previstos en este Capítulo.

La duración de la jornada establecida se respetará en cómputo semanal o en períodos superiores, siempre que éstos no excedan del año natural y así se hubiera convenido.

1. Oficinas:

1.1 Se establecen dos tipos de distribución de la jornada:

1.1.2 Jornada partida.

Se establece una jornada partida con una duración, desde el 1 septiembre al 30 junio, de 8 horas de lunes a jueves y los viernes de 6 horas en jornada continuada; y en los meses de julio y agosto de 7 horas de lunes a viernes en jornada continuada, de acuerdo con los siguientes horarios de referencia:

– Invierno de 1 de septiembre a 30 de junio: 38 horas semanales (lunes a Jueves: 8 horas diarias y viernes 6 horas diarias).

Lunes a Jueves: 8 horas diarias (7:30/9:30 horas hasta las 17:00/18:30 horas), con una interrupción mínima para la comida de una hora y una flexibilidad a la entrada de dos horas.

En los casos en que el inicio de la jornada se produzca entre las 7:30 horas y las 8:00 horas, el tiempo mínimo de comida se incrementará en los mismos minutos en que se hubiera anticipado la entrada de la mañana.

Podrá establecerse igualmente una flexibilidad horaria de entre una hora y una hora y media para la comida que se aplicará con el consiguiente ajuste en la hora de entrada y/o salida. En cualquier caso la salida no podrá realizarse antes de las 17:00 h.

Viernes: 6 horas en jornada continuada (8:00/9:00 hasta las 14:00/15:00 horas).

– Verano (1 de julio a 31 de agosto): 35 horas semanales, de lunes a viernes 7 horas diarias de jornada continuada con flexibilidad a la entrada y salida de 1 hora (desde las 8:00 / 9:00 horas hasta las 15:00/16:00 horas).

Los empleados que realicen esta jornada tendrán derecho a percibir un vale comida por importe de 9 euros cada día que trabajen en jornada partida. Los empleados de Telefónica de España que vinieran percibiendo la denominada Compensación Jornada Partida podrán continuar con esta modalidad hasta que opten voluntariamente por el referido vale comida.

El art. 73.1 del vigente convenio, que regula la jornada de oficina, establece de modo general que el régimen de jornada partida en los meses de julio y agosto será de 35 horas semanales, de lunes a viernes 7 horas diarias de jornada continuada con flexibilidad a la entrada y salida de 1 hora (desde las 8:00 / 9:00 horas hasta las 15:00/16:00 horas).

El apartado 1.2 regula las excepciones a dicho régimen, previéndose, en primer lugar, que, en función de la naturaleza de las actividades que se presten en las diferentes unidades de negocio y/o de soporte a las mismas, así como en atención a las funciones y responsabilidades que en virtud del Grupo y/o Puesto Profesional constituyen el objeto de la relación laboral, se determinarán los requerimientos en relación a la distribución de la jornada (continuada o partida) dentro de la unidad correspondiente, priorizando, la jornada continuada y la voluntariedad. De todo ello, se dará cumplida información a la RRTT negociándose en los Comités correspondientes.

En el informe de la Inspección de Trabajo, que considera que el personal afectado por el conflicto tiene derecho a la jornada continuada en los meses citados, se apoya en dicha excepción, al no haberse acreditado negociación sobre esta cuestión.

La Sala no comparte ese criterio, por cuanto los trabajadores, afectados por el conflicto, perciben la gratificación por función con base a la realización de tareas que no se desempeñan por ningún Grupo y/o Puesto profesional, de conformidad con lo dispuesto en el art. 49 del convenio, mientras que la excepción examinada se apoya precisamente en las funciones y responsabilidades del Grupo o Puesto Profesional, que justificarán, en su caso, previa negociación con los Comités correspondientes, si procede o no realizar jornada continuada o partida

Finalmente, el último inciso del apartado 1.2, que constituye clara excepción a la regla general, prevé de modo inequívoco, al utilizar la expresión "en cualquier caso", que los trabadores afectados por el conflicto realicen jornada partida, lo que se cohonesta con la práctica histórica de ambas mercantiles, que nunca fue impugnada por nadie.

- Por otro lado, el art. 77.3 del convenio dispone que los empleados que ostentan cargo o función gratificada no estarán sujetos a un horario preestablecido, incompatible con el carácter especial de aquellas funciones y la responsabilidad personal de quienes la realizan, cuando la jornada continuada, pactada en el art. 73.1.1 establece un horario rígido, parece claro, a nuestro juicio, que la jornada partida, referida en el inciso final del art. 73.1.1.2 del convenio, constituye una excepción a la regla general de realizar jornada intensiva en el mes de julio y agosto, aunque este último mes, como adelantamos más arriba, se realiza jornada intensiva de manera general en la empresa.

Se impone, por tanto, la total desestimación de la demanda, puesto que de los antecedentes históricos, así como de la propia sistemática del art. 73.1.1.2, que constituye, como hemos razonado, una excepción a la regla general, remarcada por el encabezado "en cualquier caso", permite concluir que la jornada partida, allí referida, no es la regulación general, sino una de sus excepciones posibles, reforzada por la no sujeción a horario establecido para este personal, regulada en el art. 77.3 del convenio, que perdería cualquier sentido de aplicarse la tesis actora.

Resumen de la Sentencia:

- Pretendiéndose el reconocimiento del derecho de los trabajadores adscritos a puestos de asesor base, consultor, JPC, JPDS y secretariado a disfrutar de su jornada partida en el régimen de jornada intensiva de verano según recoge el art. 73.1.1.2. del CºCº de empresas, se desestima la excepción de inadecuación de procedimiento, por cuanto el conflicto afecta a los trabadores mencionados más arriba a quienes se aplique la jornada de oficina, tratándose, por tanto, de un colectivo genérico de trabajadores, cuyo interés colectivo pasa por examinar normas convencionales y prácticas de empresa.

- Se desestima la demanda, porque se acreditó cumplidamente, que este colectivo trabajó siempre en jornada partida durante el mes de julio, entendiéndose por la Sala, que la remisión a jornada partida, contenida en el art. 73.1.1.2 del convenio, no significa que dichos trabajadores tengan derecho a jornada intensiva en el mes de julio, puesto que dicho precepto constituye una excepción, confirmada por la exclusión de horario para este colectivo, contenida en el convenio, que carecería de sentido, si se les aplicara mecánicamente la jornada de verano general.

FALLO

- Desestimamos la excepción de inadecuación de procedimiento.

- Desestimamos la demanda de conflicto colectivo, por lo que absolvemos a Telefónica De España, Telefónica Móviles España y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de los pedimentos de la demanda.

Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación ante el TS, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la AN en el plazo de 5 días hábiles desde la notificación

VER SENTENCIA

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