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REVÉS A LA BANCA EN EL IRPH: EL DICTAMEN DE LA JUSTICIA EUROPEA DA LA RAZÓN A LOS CLIENTES

E. Sanz/Nacho Alarcón - elconfidencial.com

El abogado general de la Unión Europea ha dado un revés a la banca española al asegurar que el IRPH no está excluido del ámbito de la directiva europea de cláusulas abusivas

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El abogado general de la Unión Europea ha dado un revés a la banca española al asegurar que el índice de referencia de préstamos hipotecarios (IRPH) no está excluido del ámbito de la directiva europea de cláusulas abusivas y que puede ser controlada judicialmente debido a “su carácter potencialmente abusivo”, lo que puede abrir la vía a reclamaciones millonarias por parte de los hipotecados afectados, en torno a un millón. La banca -con el apoyo del Gobierno- defendía que el carácter oficial del IRPH hacía imposible que su uso pudiera considerarse abusivo. Esta opinión de la justicia europea aún no es vinculante, pero por regla general los jueces del TJUE tienden a seguir la recomendación del abogado general.

El dictamen del abogado también incluye los requisitos que debe reunir la información que el banco da al consumidor para cumplir con las exigencias de transparencia. Considera que la información “debe ser suficiente para que el consumidor pueda tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento”. La entidad debe dar, por lo tanto, una información detallada al consumidor, incluyendo una referencia a la evolución en el pasado del índice.

Conclusiones del abogado general del TJUE presentadas el 10-9-2019

A la vista de las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia n.º 38 de Barcelona (España):

«1) La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5-4-1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual pactada entre un consumidor y un profesional, como la controvertida en el litigio principal, que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia uno de los seis índices de referencia oficiales legales que pueden ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios con tipo de interés variable, no está excluida del ámbito de aplicación de esta Directiva.

2) El artículo 8 de la Directiva 93/13 se opone a que un órgano jurisdiccional nacional pueda aplicar el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva para abstenerse de apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula, como la controvertida en el litigio principal, redactada de manera clara y comprensible y referida al objeto principal del contrato, cuando esta última disposición no ha sido transpuesta en su ordenamiento jurídico por el legislador nacional.

La información que el profesional debe facilitar al consumidor para cumplir, con arreglo al artículo 4, apartado 2, y al artículo 5 de la Directiva 93/13, la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia un índice de referencia legal como el índice de referencia de préstamos hipotecarios de las cajas de ahorro (IRPH Cajas), cuya fórmula matemática de cálculo resulta compleja y poco transparente para un consumidor medio debe:

por una parte, ser suficiente para que el consumidor pueda tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa en lo que se refiere al método de cálculo del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo hipotecario y a los elementos que lo componen, especificando no solo la definición completa del índice de referencia empleado por este método de cálculo, sino también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho índice, y

por otra parte, referirse a la evolución en el pasado del índice de referencia escogido.

Corresponde al juez nacional, al efectuar el control de la transparencia de la cláusula controvertida verificar, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, por una parte, si el contrato expone de manera transparente el método de cálculo del tipo de interés, de manera que el consumidor estuviera en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que del mismo se derivaban para él y, por otra parte, si este contrato cumple con todas las obligaciones de información previstas en la normativa nacional.»

Los jueces nacionales deberán comprobar que se expusiera de manera transparente el método de cálculo del tipo de interés de forma lo suficientemente clara como para que el consumidor pudiera valorar “las consecuencias económicas” para él. Así, el abogado general abre la puerta a que los jueces españoles puedan decidir sobre el carácter abusivo de las cláusulas. El TJUE no tiene por qué seguir la opinión del abogado general, aunque suele hacerlo.

De ser así, la banca española estaría afrontando un nuevo agujero económico de unos 25.000 millones de euros, sin contar con intereses y costas, según los cálculos de la Asociación de Usuarios Financieros (Asufin). Otros cálculos, como el de Goldman Sachs, dan una horquilla más amplia: entre 7.000 y 50.000 millones de euros en caso de una sentencia contra la banca.

En noviembre de 2017 el Tribunal Supremo dio la razón a la banca al asegurar que la mera referenciación a un tipo oficial como es el IRPH no implica falta de transparencia ni abusividad. Sin embargo, no hubo unanimidad, con dos jueces desmarcándose al considerar que sí existía una opacidad en estas hipotecas. Desde entonces varios jueces se han revuelto contra la sentencia del TS y han dado la razón a los consumidores.

Los afectados alegan que apostaron por estas hipotecas porque las entidades les convencieron de que era un valor más estable y seguro que el euríbor, que es la referencia del 90% de las hipotecas en España. Un millón de afectados sigue el proceso con mucha atención desde que en febrero el TJUE admitiera a trámite una cuestión prejudicial del juzgado número 38 de Barcelona. Desde hacía tiempo Asufin esperaba que el asunto se elevara a las instancias europeas con el objetivo de que el debate quedara zanjado.

La denuncia de un ciudadano contra Bankia por la cláusula es lo que ha provocado que el asunto acabe llegando a la justicia europea. El hipotecado pedía la nulidad de la cláusula “por ser abusiva”. El propio juzgado barcelonés “expone sus dudas acerca del nivel de información del que dispuso el demandante en el momento” de la firma de la hipoteca.

Último quebradero judicial para la banca

El IRPH ha sido uno de los últimos quebraderos de cabeza tanto de los hipotecados como de la banca, que ha visto cómo este índice, al igual que ha sucedido con las cláusulas suelo o las hipotecas multidivisa, ha acabado en los tribunales. En 2017, el Tribunal Supremo dio la razón a la banca la considerar que el IRPH no es una cláusula esencial del contrato -como sí lo eran, por ejemplo, las cláusulas suelo-, sino un índice oficial, que define, fija, calcula y supervisa el Banco de España y que, además, se publica en el Boletín Oficial del Estado (BOE), por lo que quedaría excluido del ámbito de aplicación de la directiva europea que regula los contratos abusivos.

El IRPH ha provocado una enorme división de opiniones. Primero, dentro del propio Alto Tribunal. Dos de los magistrados emitieron un voto particular en contra de esa sentencia, mientras que la Audiencia Provincial de Madrid declaró nulo el índice, al tiempo que varios jueces que han dictado sentencias contrarias al criterio del Supremo -Audiencia Provincial de Girona y un juzgado de Primera Instancia de Amurrio (Álava), y tres han elevado sendas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) a quien pide que se pronuncie sobre la transparencia de este índice oficial y si el banco tenía el deber de informar al consumidor de las consecuencias de contratar este tipo de interés.

Todo ello -las cuestiones prejudiciales planteadas, las sentencia en contra del criterio del Supremo, y los votos particulares-, pone de manifiesto la enorme división que existe a nivel judicial respecto a la abusividad o no de este índice.

Un millón de afectados

Las diferentes asociaciones de consumidores calculan en un millón el número aproximado de afectados y pérdidas millonarias para el sector financiero en el caso de que se produzca un fallo desfavorable por parte del TJUE, previsiblemente a finales de año. Las propias entidades ya han reconocido en sus cuentas el posible agujero económico. Así, por ejemplo, CaixaBank reconoce 6.700 millones de euros de exposición, y Banco Santander, 4.300 millones, por delante de BBVA, con 3.100 millones en hipotecas ligadas a este índice. Por su parte, Bankia reconoce una cartera de 1.600 millones y Sabadell, un saldo vivo de préstamos indexados al IRPH de 831 millones.

Exposición de la banca al IRPH -> https://datawrapper.dwcdn.net/rEsRN/2/

IRPH versus euríbor

El sector financiero, por su parte, defiende la no abusividad del IRPH, un índice, tal y como recuerdan que "nació en los años 90 inspirándose en Europa y por orden ministerial con el objetivo de crear un índice oficial que diera estabilidad a los hipotecados". Y rechazan los argumentos de las asociaciones de consumidores de intentar comparar el IRPH con el euríbor. "Es un índice con 25 años de historia y en todo este tiempo no ha sido cuestionado. Al ser un tipo de interés oficial, no forma parte de las condiciones contractuales". E insisten, no se podía exigir a la banca que informara al cliente sobre la evolución futura del IRPH. Los bancos no pueden hacer cábalas sobre lo que sucederá en el futuro".

Por su parte, las asociaciones de consumidores y abogados defienden la abusividad del IRPH, alegan falta de transparencia, al tiempo que consideran que la entidad tenía el deber de informar al consumidor de las consecuencias de contratar este tipo de interés que alegan, ha sido más perjudicial que el euríbor para el bolsillo del hipotecado.

Gráfica de cuota mensual: IRPH vs Euribor -> https://datawrapper.dwcdn.net/8ITsD/2/

Según las estimaciones de diferentes expertos, en términos económicos, la diferencia de tener una hipoteca referenciada al IRPH frente a una hipoteca referenciada al euríbor se encuentra entre 18.000 euros y 21.000 euros. Por ejemplo, una familia con una cuota de 950 euros soporta un incremento del coste de 36 euros mensuales en 2007 por un IRPH más el 0,25% respecto al euríbor, más el 0,75%, según cálculos del economista Pau A. Monserrat, profesor de la Universitat de les Illes Balears y economista especializado en productos financieros y socio en Futur Finances.

Los préstamos con IRPH se comercializaron con diferenciales inferiores al tener de partida intereses más altos. La brecha en este ejemplo aumentó hasta los 200 euros en 2008 y se mantuvo por encima de los 100 euros al mes desde 2012, cuando empezó a desplomarse el euríbor. Un argumento que el sector financiero rechaza. "No es admisible que se declare la nulidad de una cláusula porque el precio resultante es más elevado, y más en contratos a tan largo plazo".

Evolución del IRPH frente al Euribor -> https://datawrapper.dwcdn.net/82M36/3/

https://www.elconfidencial.com/vivienda/2019-09-10/irph-hipotecas-clausulas-abusivas_2218275/