LA PIRENAICA DIGITAL

PAGINA DE LA CLASE OBRERA


SENTENCIA DEL TSJ DEL PAÍS VASCO DE 18-10-2016


SUBCRÍBETE AL BOLETÍN DE NOTICIAS DE LA PIRENAICA, ENVIANDO TU DIRECCIÓN DE CORREO -->

Seguir a @PIRENAICADIGITA


SENTENCIA DEL TSJ DEL PAÍS VASCO DE 18-10-2016 SOBRE INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO EN UN CONTRATO DE OBRA O SERVICIO AL AMPARO DE LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE

Extinción de la relación laboral. Conserje empleado en una comunidad de propietarios.

Derecho a una superior indemnización en virtud del principio de no discriminación al no existir una justificación objetiva y razonable en relación con un trabajador fijo.

Recurso de Suplicación interpuesto por Carmelo, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, de 25-5-2016, dictada en proceso sobre Despido y entablado por el ahora también recurrente frente a Atezain Sl., Bilur 2000 SL. y FOGASA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Los hechos probados en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao son los siguientes:

- D. Carmelo ha venido prestando servicios en la empresa demandada Atezain SL desde el 17-6-2015.

- Atezain SL realiza actividades de conserjería, portería y limpieza

- La empresa Atezain SL y el Sr. Carmelo suscribieron contrato de trabajo por obra o servicio determinado en la citada fecha de interinidad para la sustitución del trabajador Sr. Rosendo en situación de baja médica.

- El 1-8-2015 se suscribe entre las mismas partes un nuevo contrato esta vez por obra o servicio determinado para la realización de funciones de conserje

- El 20-11-2015 la Comunidad de Propietarios de CALLE000 de Bilbao comunica a Atezain SL que la Junta de Propietarios había decidido no renovar el contrato de prestación de servicios de conserjería quedando extinguida la relación entre las partes a partir del 1-1-2016.

- La empresa Atezain SL le notifica al actor la finalización de su contrato con efectos del 31-12-2015.

- Bilur 2000 SL tiene como objeto social la prestación de servicios propios de conserjería, ordenanzas controladores recados, recepción y distribución de correspondencia, limpieza, jardinería acondicionamiento, conservación y mantenimiento de edificios y locales.

- El 14-12-2015 la Comunidad de Propietarios NUM001 y la empresa Bilur 200 SL suscriben contrato de arrendamiento de servicios

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Desestimo la demanda interpuesta por D. Carmelo frente a Atezain SL, Bilur 200 SL y FOGASA sobre Despido absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento."

TERCERO.- La parte actora formalizó Recurso de Suplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

El Sr. Carmelo solicitaba se declare la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido que a su juicio había tenido lugar el 31-12-2015. La sentencia de 25-5-2016 del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación.

El único motivo de Suplicación toma como base el art. 193.c), de la LRJS.

El actor denuncia la infracción del art. 1 y Anexo IV, del CºCº de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia (CC); puestos en relación con el art. 37.1, de la Constitución y arts. 82 y 85, del E.T..

Defiende que el mencionado CºCº es el aplicable y por ende sus consecuencias salariales, en cuanto que realizaba las tareas de limpieza en las 2 comunidades de propietarios, con las que había contratado Atezain, actividad a la que a su juicio también se dedica Bilur, y ello es congruente con el art. 1, del citado CºCº. Sin embargo, Atezain señala que el CºCº realmente aplicable es el de Empleados de Fincas Urbanas de Bizkaia (CCFU) -BOB de 14-8-1981-; mientras que Bilur refiere que no desarrolla actividad alguna de limpieza para tales comunidades.

No puede aplicársele el CCFU, pues Atezain no tiene la condición de comunero/propietario en ninguna de las dos fincas en las que el actor desarrollaba su actividad.

La siguiente cuestión a delimitar es el CºCº que pudiera resultar aplicable al Sr. Carmelo. Atezain puede caracterizarse como empresa multiservicios. Lo cual supone actuar en diversos sectores productivos y en los que pueden también concurrir una diversidad de convenios colectivos. No consta probado cual es la actividad principal. Ante la ausencia de cualquier otro CºCº que sirva como referencia para la actividad desempeñada, defendemos que le es aplicable el CC tantas veces invocado.

La siguiente cuestión a delimitar, es cual es el salario que ha de reconocérsele, ya que el Sr. Carmelo defiende que sea el correspondiente a la categoría profesional de limpiador. Sin embargo, resulta mucho más conforme a lo que es la globalidad y a la par asimilación con las funciones asignadas, el que ese mismo CºCº, fija para el ordenanza. Y ese es justamente el que le ha reconocido la sentencia de instancia y por ende hemos de ratificarla en este punto.

CUARTO.- El segundo motivo de Suplicación refiere como vulnerados los num. 1 º y 2º, del art. 44, así como los arts. 54 , 55 y 56, todos ellos del ET y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE.

Al no afectar el contrato con la nueva empresa a partir del 1-1-2016, también a la limpieza, no le sería aplicable dicho CºCº y por ende la cláusula de subrogación antes trascrita.

QUINTO.- El Sr. Carmelo alega que estamos en un supuesto de sucesión de plantillas. Sin embargo, aquí no se dan los requisitos jurisprudencialmente admitidos para aplicar esa figura y por ende la responsabilidad de Bilur al negarse a subrogarle. Es inviable tal aplicación, pues existía un solo trabajador adscrito al "centro de trabajo", o sea el actor, y Bilur desde el principio mostró su oposición a subrogarle.

SEXTO.- La terminación del contrato ha de considerarse ajustada a derecho y por ende la validez del por tiempo determinado en su día suscrito. No obstante, el conocimiento que hemos tenido de la sentencia del Tribunal de Justicia Europea (TJUE) de 14-9-2016, C-596/14, durante la tramitación del presente Recurso, nos lleva a preguntarnos hasta qué punto lo allí solventado es aplicable a este litigio, tanto desde una perspectiva procesal, como sustantiva.

SÉPTIMO.- Hay que dilucidar si al Sr. Carmelo le corresponde una indemnización superior a la en su momento entregada, presumimos, por la empresa Atezain y que coincidiría con la extinción del contrato de trabajo en su momento suscrito Y todo ello al amparo de lo dispuesto en la sentencia del TJUE de 14-9-2016.

Partiendo de que la resolución judicial de 14-9-2016, no crea un derecho indemnizatorio "ex novo", sino que viene a recordarnos cuál es la interpretación auténtica que hemos de dar a la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28-6-1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada (a partir de ahora el Acuerdo Marco para una mejor comprensión).

Debemos resaltar dos aspectos de la Directiva 1999/70/CE.

El primero toma como referencia la Cláusula 3.1, donde se establece que se entenderá por:

"... trabajador con contrato de duración determinada» el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado... ".

Mientras que el nº 1, de la Cláusula 4, dice sobre el "Principio de no Discriminación", que:

"...Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas... ".

Cláusula esta última que no puede ser interpretada restrictivamente, en cuanto que expresa un principio de derecho social de la Unión.

OCTAVO.- Sentadas estas bases, adelantamos que nuestra respuesta ha de ser positiva a establecer una indemnización más elevada a la en su momento entregada por la empleadora y en cuanto que dicha indemnización es una condición de trabajo más.

Basamos nuestra tesis en los argumentos que a continuación desglosamos:

- Punto de partida inexcusable para el debate en curso, es que hemos reconocido que es ajustada a derecho la decisión de Atezain de dar por terminado el contrato -fundamentos de derecho cuarto y quinto-. Por tanto, no cabe confundir de manera interesada las consecuencias jurídicas y económicas de que tal contrato se declarara en fraude de ley, o se estimara la improcedencia de su cese por otra causa, porque en ese caso la indemnización se regiría por lo dispuesto en el art. 56.1, del ET, o sea habría que fijar 33 días por año de servicio, cuando aquí la discusión versa sobre los 20 días por año de servicio.

- A diferencia del supuesto analizado en su momento por el TJUE y por ende el que luego ha dado lugar a la sentencia del TSJM, el caso que hoy traemos a colación no puede decirse que esté inmerso en la que se conoce como eficacia vertical de una Directiva, al no ser parte una Administración Pública en un sentido amplio. Por el contrario y al ser un pleito entre particulares, deberíamos discutir sobre la denominada eficacia directa horizontal de la misma.

El juez nacional debe aplicar la norma interna del País de que se trate, pero a la luz de la Directiva en cuestión y en aras a evitar una situación contraria y/o cuando menos conflictiva, que pueda llevar a la inaplicación de esa norma interna, lo cual también incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una Directiva. No obstante, también somos conscientes de las limitaciones que pueda presentar la aplicación de ese principio en determinadas situaciones.

El elemento fundamental es la discriminación constatada por el TJUE entre trabajadores fijos y a su vez frente a los que tienen un contrato de duración determinada, y en nuestro sexto fundamento de derecho. Por tanto, pensamos que no se puede aplicar en estos supuestos una norma interna que merezca ese calificativo tan negativo.

Enlazando con esta última resolución queremos hacer hincapié en el art. 21.1, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que forma de lo que se ha venido a considerar derecho originario europeo, al establecer que:

"...Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual... ".

Precepto que es directamente aplicable en un litigio entre particulares, como el actualmente en curso, con todas sus consecuencias. Y siempre sin olvidar la expresa referencia que incorpora el nº 1, de la Cláusula 4, del Acuerdo Marco, al principio de no discriminación en materia laboral. Así entendemos que lo ha venido a ratificar no solo la resolución de 14-9-2016, sino con anterioridad otras, al reconocer que el citado es "un principio general del Derecho de la Unión".

- No obsta a tal declaración que en el supuesto contemplado en la sentencia de 14-9-2016, el contrato objeto de debate fuera de los calificados como de interinidad -art. 15.1.c), del ET-, frente al suscrito por el aquí actor y que es de los considerados por obra o servicio determinado -art. 15.1.a), del ET-. Y no es obstáculo, pues el en su momento firmado es incardinable, incluso por expresa remisión nominativa -"realización de una obra o servicio determinado"-, en el concepto de "contrato de duración determinada", recogida en la Cláusula 3.1, antes transcrita.

Asimismo, el punto de partida, suscripción de un contrato de trabajo de duración incierta, y a su vez el de terminación, una decisión de la empleadora basada en que ya no existe causa suficiente para su mantenimiento, son idénticos en ambos casos. A nuestro juicio es un elemento sustancial en la teoría que arbitra la sentencia del TJUE mencionada. Es decir, tanto en el supuesto del trabajador fijo de plantilla como en el del que suscribe un contrato de duración determinada, cuando la empresa decide extinguir unilateralmente la relación laboral por concurrir una causa legalmente justificada, y también por motivos ajenos a la voluntad del trabajador, se produce una identidad en la objetivación de la causa. A tal efecto si tomamos como referencia legislativa los arts. 51.1 y 52.c), del ET, podríamos decir que la terminación del contrato de obra/servicio determinado es asimilable a la que se conoce como causa "productiva" -"cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado", recordemos-.

No obstante, la referencia a dichos preceptos estatuarios es únicamente a efectos arguméntales e indemnizatorios. Con ello no queremos decir que lo anterior suponga que en supuestos como el que ahora nos ocupa, la empresa debiera haber satisfecho las formalidades previstas en el nº 1b), del art. 53, del ET, la hora de extinguir el contrato de la Sr. Carmelo con la consecuencia de que ante ese teórico incumplimiento, la calificación aquí a dar sería la de despido improcedente -art. 122.3, de la LRJS-. Caso contrario, se produciría una reconversión total del debate.

Sin embargo y pese a tal identidad extintiva, el tratamiento indemnizatorio es bien distinto. Es cierto, que el tipo de contrato que ahora analizamos y a diferencia del que trae causa la sentencia del TSJ de Madrid y la del TJUE, tiene reconocida legalmente una indemnización al momento de extinguirse -art. 49.1.c) y disposición transitoria 13ª del ET-, y que estamos suponiendo que Atezain así se le abonó. Pero con todo, persiste una distinción en el trato a dispensar al actor, ya que aun haciendo caso omiso de la última norma citada, la diferencia indemnizatoria seguiría siendo sustancial -12 días frente a 20 por año de servicio-, y, reiteramos, sin una causa que lo justifique y como no sea la temporalidad contractual del Sr. Carmelo. Recordemos que la resolución europea explica que el problema de distinción indemnizatoria no se da entre temporales, es decir entre por ejemplo los interinos frente a los contratados por obra -ninguna indemnización frente a 12 días-, sino entre los trabajadores insertos en un concepto más global, cual es el los contratos de duración determinada, frente a los fijos.

- Nos corresponde verificar si la situación laboral del actor es o no comparable a la de un trabajador fijo en Atezain, o vistas las circunstancias laborales del Sr. Carmelo, en cuanto que era el único trabajador en ese centro, lo que establezca el CºCº -Cláusula 3.2, párrafo 2º, del Acuerdo Marco-, que hemos reconocido de aplicación y siempre desde la exclusiva perspectiva indemnizatoria que nos ocupa. Nuestra conclusión es favorable, vistas las circunstancias que seguidamente desglosamos.

Hemos declarado la aplicabilidad del CºCº de Limpiezas de Edificios y Locales de Bizkaia. Asimismo, tomábamos como referencia retributiva la categoría profesional de conserje. La cual, añadimos, no requiere una formación cualificada y por ende es de fácil acceso físico e intelectivo.

Por tanto, a modo de conclusión no existe una justificación objetiva y razonable para que el actor no perciba la misma indemnización que la establecida para un trabajadora fijo que fuera despedido por causas objetivas- productivas, ya que la situación extintiva es idéntica

NOVENO.- Es el momento de fijar la indemnización a la que tiene derecho el trabajador. A tal efecto, tendremos en cuenta sus meses de servicio -7/12- y el salario también declarado probado -41,60 €/día. Todo ello a razón de 20 días por año de servicio. Después de realizar las correspondientes operaciones aritméticas, resulta un débito de 485,33€.

De esa cantidad podrá detraer y/o compensar la empleadora lo que en su día pudiera haber entregado, también por terminación del contrato.

FALLO

Estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación formulado por D. Carmelo, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, de 25-5-2016, la cual debemos también revocar parcialmente y condenamos a la empresa Atezain SL, a pagarle la suma de 458,33€, de esa cantidad podrá detraer y/o compensar lo en su día entregado, también por terminación del contrato; absolviéndole, por el contrario, del resto de peticiones deducidas en su contra, al igual que de todas ellas a Bilur 2000 SL. Sin costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante el TS, que deberá prepararse dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

VER SENTENCIA

http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=7861010&links=%221872%2F2016%22&optimize=20161109&publicinterface=true

VER OTRAS SENTENCIAS DE TEMAS LABORALES

http://www.lapirenaicadigital.es/SITIO/SENTENCIASLAB.html