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SENTENCIA DEL TSJ DEL PAÍS VASCO DE 15-09-2015


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SENTENCIA DEL TSJ DEL PAÍS VASCO DE 15-09-2015 SOBRE SUCESIÓN DE CONTRATAS EN EL SERVICIO DE CONSERVACIÓN DE CARRETERAS

RESUMEN

Sucesión en la concesión administrativa del servicio de conservación de carreteras: personal de la empresa subcontratista de jardinería: subrogación legal, convencional o contractual por parte de la nueva adjudicataria: análisis.

Adjudicaciones sucesivas, por una Administración foral, de contratos de servicios de ejecución de diversas operaciones de conservación y explotación de las carreteras de la red de interés preferente y básica, en determinadas comarcas.

Subcontratación por la primera adjudicataria de la ejecución de algunos de los trabajos encomendados. Negativa de la segunda adjudicataria a subrogarse en el contrato de un trabajador de la subcontratista, aduciendo que el convenio colectivo aplicable a la misma (jardinería), y que prevenía la subrogación empresarial, no era aplicable a la nueva contratista, que se regía por otro distinto (construcción). Identificación de la unidad y entidad de la empresa objeto de transmisión.

Consideración como unidad de referencia de la actividad de desbroce y limpieza de las cunetas.

Recurso de suplicación interpuesto por UTE Donostialdea 2014 , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia-San Sebastián, de 14-4-2015, dictada en los autos seguidos a instancia de D. Ezequiel frente a la ahora recurrente y las sociedades que la integran, -Mantenimiento de Infraestructuras S.A., Serkom Gestión y Servicios Grupo Moyua S.L.-, Jardinería Adaxka S.L., UTE Donostialdea 2010 y las entidades que la constituyen -API Movilidad S.A., y Ampezo Obras y Servicios S.A.-, y la Diputación Foral de Gipuzkoa , sobre Despido (DSP).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En la sentencia de instancia, la relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El demandante, D. Ezequiel ha venido trabajando en Jardinería Adaxka S.L., con la categoría de Auxiliar, antigüedad de 4-7-2006 y percibiendo un salario de 1.732,36 € mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extras. Siendo aplicable a la relación laboral el Convenio colectivo de Jardinería.

2).- El 23-6-2010 la Diputación Foral de Gipuzkoa adjudicó a la UTE constituida por Campezo Construcción SAU y API Movilidad S.A. un contrato de para "la ejecución de diversas operaciones de conservación y explotación de las carreteras de interés preferentes y básica de las comarcas de Donostialdea y Bidasoaldea (Zona DB) del Territorio Histórico de Gipuzkoa".

3).- El 7-7-2010 se formalizó el contrato administrativo de servicios entre la Diputación Foral de Gipuzkoa y UTE Donostialdea 2010.

4).- El 8-7-2010 UTE Donostialdea 2010 y Jardinería Adaxka S.L. firmaron un contrato por el que esta última, como subcontratista, y con motivo de la anterior adjudicación aceptó la ejecución de los trabajos encomendados.

En la cláusula novena de dicho contrato se hace constar que antes del inicio de los trabajos el subcontratista presentará a la contratista fotocopias de los contratos de trabajo del personal que desarrollará sus funciones en la obra.

Jardinería Adaxka tiene un total de 29 trabajadores en mayo de 2014, en septiembre del mismo año tiene 24 trabajadores conforme los TC2, de ellos 11 trabajadores, (entre ellos el actor), quienes han venido realizando en virtud de la subcontratación referidas tareas de acuerdo con un plan anual de trabajo.

El actor ya fue contratado el 4-7-2006 identificándose como objeto del contrato acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en el mantenimiento de diversas zonas verdes en carreteras de Guipúzcoa, siendo aplicable el convenio de jardinería, convirtiéndose la relación laboral en indefinida el 1-7-2007.Además, y con anterioridad, ha venido trabajando en tareas de limpieza y desbroce de cunetas para otras UTES, y en concreto para UTE Goierrialdea, hasta noviembre de 2013.

5).- El 9-9-2014 el Departamento de Movilidad e infraestructuras viarias de la DFG dictó Orden Foral resolviendo la adjudicación del contrato "Servicios de ejecución de diversas operaciones de conservación y explotación de las carreteras de la red de interés preferentes y básica y de las vías ciclistas de la comarca de Donostialdea y Bidasoaldea (Zona DB) del Territorio Histórico de Gipuzkoa, 2-o-3/2014" a la UTE a constituir por las empresas Mantenimiento de Infraestructuras y Serkom Grupo Moyua.

El pliego de prescripciones técnicas particulares para la ejecución del contrato regula en la cláusula 15 el personal subrogable: "el adjudicatario del contrato está obligado a subrogarse en la contratación laboral del personal que formaba parte de las contratas anteriores que de forma continuada e ininterrumpida han prestado este servicio".

En el pliego de cláusulas administrativas particulares, en las que se prevé la subrogación y la subcontratación se determina que:

"a fin de hacer posible la estabilidad de las plantillas de personal, en los contratos de servicios prestados por trabajadores y/o trabajadoras cuyo centro de trabajos sea un centro de la Diputación Foral y respecto de los que exista previsión de sucesivas adjudicaciones, en el supuesto de que se produzca un cambio de empresa adjudicataria, se garantizará por parte de la nueva empresa la subrogación de las trabajadoras y/o trabajadores adscritos/as al contrato- existentes en el centro de trabajo o unidad productiva autónoma en el momento de la adjudicación".

Se prevé un porcentaje máximo de subcontratación del 50%.

6).- El 9-9-2014 se constituyó la UTE Donostialdea 2014 con motivo de referida adjudicación. El 28-10-2014 la Administración y UTE Donostialdea 2014 suscribieron un contrato administrativo para la ejecución de los servicios y operaciones contenidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas.

7).- El 25-9-2014 UTE Donostialdea 2010 dirigió comunicación escrita a UTE Donostialdea 2014, en el que, le hace entrega de la documentación relativa al personal subrogable, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del ET, art. 27 V del Convenio General de la Construcción 2012-2016, y pliego de cláusulas Administrativas Particulares del contrato de servicios adjudicado a la nueva UTE, con listado del personal adscrito al contrato suscrito por la DFG con UTE Donostialdea 2010 un total de 35 trabajadores, entre los que no figura el actor.

Todos menos Pedro fueron subrogados (un total de 34 trabajadores), dirigiendo las correspondientes comunicaciones a los trabajadores adscritos a la anterior contrata, en virtud del artículo 27 del Convenio General del Sector de la Construcción el 28-10-2014, teniendo lugar la subrogación con efectos del 1-11-2014.

8).- El 29-10-2014 la empresa Jardinería Adaxka comunicó al trabajador la extinción de su relación laboral con efectos de 31-10-2014 como consecuencia de la subrogación de su contrato por la nueva empresa adjudicataria UTE de Serkom y Moyua.

9).- El 29-10-2014 Jardinería Adaxka remitió comunicación escrita a las empresa de UTE Donostialdea 2014, comunicándole que habiendo finalizado la relación del contrato con once de sus trabajadores, en relación con el servicio que venían realizando para UTE Donostialdea 2010 y al resultar nueva adjudicataria, en cumplimiento del artículo 43 del Convenio Estatal de Jardinería, les comunican la subrogación de referido personal, entre ellos el demandante.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Estimando parcialmente la demanda deducida por Ezequiel contra Jardinería Adaxka S.L., UTE Donostialdea 2010 (Campezo Obras y Servicios y Api Movilidad S.A.), UTE Donostialdea 2014 (Mantenimiento e Infraestructuras S.A. y Serkon Gestión y Servicios Grupo Moyua S.A.); Diputación Foral de Gipuzkoa y Fondo de Garantía Salarial, declaro la improcedencia del despido del actor realizado con efectos de 01/11/2014 condenando a UTE Donostialdea 2014 (Mantenimiento E Infraestructuras S.A. y Serkon Gestión y Servicios Grupo Moyua S.A.) a que en el plazo de 5 días opte, por la readmisión del trabajador en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del día 1-11-2014, con abono en ese caso de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que el actor hubiera encontrado otro empleo si dicha colocación es anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, o por la extinción de la relación contractual en cuyo caso deberá abonarle la suma de 19.647,85 € en concepto de indemnización, debiendo comunicar al Juzgado en el plazo indicado la opción ejercitada. Sin perjuicio de la responsabilidad legal del FOGASA. Procede la libre absolución de Jardinería Adaxka S.L., UTE Donostialdea 2010 (Campezo Obras y Servicios y Api Movilidad S.A.), y Diputación Foral De Gipuzkoa.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, la empresa condenada interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por el actor, la empresa Jardinería Adaxka SL y la representación procesal de UTE Donostialdea 2010 y las sociedades que la integran.

CONCLUSIONES

A pesar de la existencia de una doctrina jurisprudencial según la cual un convenio colectivo no puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación, ni establecer condiciones de trabajo que hayan de asumir empresas no incluidas en su ámbito de aplicación, no obstante, esa doctrina ha sido excepcionada al admitirse la aplicabilidad de la cláusula subrogatoria establecida en un convenio colectivo sectorial a empresas ajenas a su ámbito atendiendo a un criterio funcional, que determina la aplicación de la norma garante de la estabilidad en el empleo correspondiente a la actividad que realizan los trabajadores en cuya relación ha de subrogarse a cualquier empresa que aspire a obtener una contrata al margen del convenio por el que se rija.

A lo que debe añadirse que ese mismo efecto subrogatorio se produce en relación con los trabajadores de una subcontratista del anterior adjudicatario, con el fin de protegerlos frente a actuaciones abusivas o fraudulentas, como la que supone asumir un servicio a cambio de un precio en el que están incluidas las operaciones que la anterior adjudicataria venía efectuando por medio de una subcontrata, sin hacerse cargo del personal que las ejecutaba, con el pretexto de que la actual concesionaria no se rige por el convenio correspondiente a esa actividad (jardinería), pero sin aplicar tampoco la cláusula subrogatoria del convenio colectivo que le es aplicable (construcción).

FALLO

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por, UTE DONOSTIALDEA 2014, frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Donostia, de fecha 13 de abril de 2015, dictada en proceso de Despido, confirmando lo resuelto en la misma

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la sociedad codemandada para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento de la sentencia la cantidad de condena consignada.

Se impone a la demandada la obligación de abonar 400 euros a cada uno de los Letrados Sres. Illarreta Isasa, Oroz Nuin, y Donezar Díaz de Ulzurrun, en concepto de honorarios profesionales por la redacción de los escritos de impugnación del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

VER SENTENCIA

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