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SENTENCIA DEL TSJ DEL PAÍS VASCO DE 11-10-2016


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SENTENCIA DEL TSJ DEL PAÍS VASCO DE 11-10-2016 SOBRE COMPUTO DEL TIEMPO DEDICADO AL SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN ANTICIPADA

El tiempo dedicado al cumplimiento del servicio social obligatorio es computable para acreditar el período de cotización mínimo exigido para tener derecho a la pensión de jubilación anticipada.

Recurso de Suplicación interpuesto por INSS y TGSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia/San Sebastián de 28-4-2016, dictada en proceso sobre OSS, y entablado por Zaira frente a INSS y TGSS.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º.- Zaira, nacida en 1954, cotizó 11.021 días al Régimen  General de la Seguridad Social en diversos periodos:

- desde el 1-10-1972 hasta el 1-1-1973 (90 días)

- desde el 16-6-1975 hasta el 19-5-2003 (10.200 días)

- desde el 27-5-2003 hasta el 26-5-2005 (731 días).

2º.- El 27-7-2015 la actora solicitó la jubilación anticipada al INSS, que denegó la misma por no tener la demandante cumplida la edad de 65 años a la fecha del hecho causante.

Frente a ello se formuló reclamación administrativa, que fue desestimada el 16-10-2015 por entender el INSS que faltaban 19 días de cotización, no computando el periodo alegado como Servicio Social de la Sección Femenina al considerar que no tenía cabida en el art. 161 bis 2c) de la LGSS. Frente a ello se presentó la demanda que nos ocupa.

3º.- La B.R. es de 907,62 €, aplicándose un porcentaje o coeficiente del 61,20 %, por lo que la pensión inicial será de 555,46 €, con efectos desde el 28-7-2015, tal y como manifestó el INSS sin protesta por la demandante y de acuerdo al expediente administrativo

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Estimo la demanda formulada por Zaira frente al INSS y la TGSS, y declaro el derecho de la actora a la obtención de la pensión de jubilación anticipada, con una B.R. de 907,62 €, en un porcentaje del 61,20 %, y con efectos económicos desde el 28-7-2015."

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, por el INSS que fue impugnado por el demandante

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El INSS recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social n° 2 de Donostia/San Sebastián, de 28-4-2016, que estimando la demanda interpuesta por Dª Zaira ha declarado su derecho a cobrar pensión de jubilación anticipada desde el 28 de julio de ese año, en cuantía inicial del 61,20% de 907,62 euros/mes, dejando sin efectos la resolución de éste que confirmó la denegación de la pensión por faltarla 19 días para reunir el período de cotización mínima exigido para tener derecho a ella (1.950 días), al no ser computables a estos efectos el período, alegado por ella, de noventa días de prestación del Servicio Social Obligatorio de la Sección Femenina efectuado en el último trimestre del año 1972.

El Juzgado sustenta su decisión en considerarlo equiparable a la prestación social sustitutoria del servicio militar contemplada en el art. 161 bis 2.c) de la LGSS (1994), en su redacción dada por el art. 3.tres de la Ley 40/2007, de 4-12, evitando con ello una situación de discriminación por razón de sexo, prohibida por el art. 14 de la Constitución (CE), en línea con lo resuelto por el TSJ de Extremadura en sentencia de 9-9-2014.

El recurso del INSS quiere cambiar ese pronunciamiento por otro que desestime la demanda, a cuyo fin articula un primer motivo destinado a revisar los hechos probados en 2 extremos y otro en el que denuncia la infracción jurídica cometida por la sentencia recurrida en la resolución del litigio.

Recurso impugnado por la demandante, que asume las razones del Juzgado.

SEGUNDO.- A) Se denuncia, en primer lugar, que el Juzgado no debió declarar probado lo que consta en el hecho probado primero sino únicamente que la demandante tiene cotizados 10.931 días en el régimen general de la Seguridad Social. Lo sustenta en el informe de vida laboral que aportó en juicio y en su resolución denegatoria de la reclamación previa.

B) La Sala lo desestima por diversas razones.

En primer lugar, el primero de esos documentos es un informe de vida laboral que no sólo carece de firma y de sello de autoría, sino que expresamente dice que es de uso "exclusivamente interno de la Administración" y que, a mayor abundamiento, nada dice sobre los días cotizados por la demandante sino únicamente los días en que estuvo en alta en el sistema de Seguridad Social.

En cuanto al segundo, porque lo único que acredita es la razón que el INSS da para denegar la reclamación previa de la demandante, en términos que el Juzgado ya recoge en el hecho probado segundo, pero no que la misma se ajuste a la realidad.

Se propone, además, eliminar del relato la fecha de nacimiento de la demandante, cuando es la que consta en ese informe de vida laboral.

En fin, como razón última, por su carácter superfluo, ya que resulta pacífico entre las partes que los 90 días que el Juzgado considera como cotizados entre el 1-10-1972 y el 1-1-1973 no lo fueron, recogiéndolo así el Juzgado sólo como fruto de la conclusión jurídica a la que llega, considerándolos como días computables por aplicación de lo dispuesto en el art. 161 bis 2.c) LGSS, lo que no altera su auténtica naturaleza jurídica y hace innecesario que se ataque por la vía de revisión de los hechos probados, ya que no es tal su naturaleza.

Conviene resaltar, no obstante, que el Juzgado parte, para ello, de considerar acreditado que la demandante inició la Prestación Del Servicio Social de la Sección Femenina el 1-10-1972 en San Sebastián con base en el certificado extendido el 3-7-2015 por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, extraído de los datos que constaban en el Archivo General de la Administración, considerándolo base suficiente para deducir que por lo menos los prestó durante los 90 días mínimos de trabajo efectivo previstos en su legislación reguladora y teniendo en cuenta el deber de colaboración entre Administraciones Públicas contemplado en el art. 141 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público.

TERCERO.- A) La segunda revisión afecta al ordinal segundo de los hechos probados, en su primer párrafo, que quiere sustituir por un texto expresivo de que la solicitud formulada el 27-7-2015 fue denegada por no tener 1.950 días (30 años) efectivos cotizados, el período mínimo de cotización exigido para acceder a la prestación solicitada.

B) Tampoco tiene éxito por varias razones.

Así, ninguno de los documentos desembocan revelan la respuesta del INSS a la inicial petición de jubilación anticipada. Además, obra en autos la resolución denegatoria y en ella se argumenta precisamente en los términos recogidos por el Juzgado.

Parte del texto propuesto no es de naturaleza fáctica sino jurídica (los días de cotización que precisaba la demandante para tener derecho a la pensión)

Finalmente, se ataca un hecho probado anodino para alterar la suerte del litigio, ya que el Juzgado no sustenta su pronunciamiento en esa respuesta inicial del INSS.

CUARTO.- A) Desde la vertiente jurídica se reprocha a la sentencia que aplica indebidamente el art. 161.bis 2.c) LGSS, dado que contempla exclusivamente el cómputo del Servicio Militar Obligatorio y de la Prestación Social Sustitutoria, recalcando además que indique "a estos exclusivos efectos", lo que lee como expresión de que no cabe extenderlo a otros supuestos análogos.

Por otra parte, afirma que el certificado presentado sólo acredita el día que la demandante inició el Servicio Social de la Sección Femenina, sin que tampoco conste que lo hiciera al menos en los 19 días que precisaba para completar el período de cotización mínima.

B) Vulneración no cometida por el Juzgado en su muy fundada sentencia, según explicamos.

Con carácter previo, hemos de descartar el segundo punto de su denuncia, ya que ataca una conclusión fáctica del Juzgado que éste extrae, aunque sea por presunción humana, sin que el certificado que se alega se oponga a ello. En cualquier caso, la conclusión del Juzgado se refuerza desde el momento en que según el art. 4 del Decreto de creación del Servicio Social, aunque podía cumplirse fraccionadamente, el período mínimo era de un mes de servicio continuado, con lo que Da Zaira hubo de cumplir, al menos, ese mes.

Por lo demás, hemos de partir de que el art. 161 bis 2.c) LGSS, en la redacción de aplicación al caso, exige 30 años de cotización efectiva para poder acceder a la pensión de jubilación anticipada, que Dª Zaira en principio no cumple por faltarle 19 días.

Ahora bien, ese mismo precepto nos dice, en su segundo inciso:

"A estos exclusivos efectos, se computará como cotizado a la Seguridad Social, el período de prestación del Servicio Militar Obligatorio o de la Prestación Social Sustitutoria, con el máximo de un año."

Lo primero a señalar, es que la expresión "a estos exclusivos efectos" no tiene el sentido que el INSS le da, sino únicamente el de indicar que los períodos que, aún sin cotización, se van a computar como cotizados, lo son únicamente a efectos de reunir ese período mínimo de cotización de 30 años, sin incidir en otros elementos de esa prestación (concretamente, para fijar el porcentaje de la misma por años cotizados).

Se trata, no obstante de una norma que, al contemplar una excepción a la regla general, no puede tener interpretaciones extensivas.

Ahora bien, un canon prioritario de interpretación normativa es el de leer la norma en términos compatibles con nuestra Constitución, desechando comprensiones de la misma que la vulneren, según ordena a los jueces el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).

Por lo demás, el art. 3.1 del Código Civil (CC) nos dice que:

"las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas".

El examen de la tramitación parlamentaria de la Ley 40/2007 revela que el proyecto inicial no incluía ese inciso segundo del art. 161 bis 2.c), que sólo aparece a consecuencia del informe de la ponencia en el Congreso, sin que conste indicación alguna de que bajo la expresión "Prestación Social Sustitutoria" quisiera acotarla a la contemplada entonces en el ordenamiento jurídico, en desarrollo del art. 30.2 CE.

La Sala entiende que bajo esa expresión cabe entender incluido, igualmente, el período de trabajo obligatorio efectuado por las mujeres al amparo del Servicio Social creado por Decreto de 7-10-1937 y reglamentado por Decreto de 28-11-1937, con sus modificaciones aprobadas por Decretos de 31-5-1940 y 9-2-1944, vigente hasta el 1-9-1978, en que entró en vigor el R. Decreto 1914/1978, de 19-5, que lo suprimió, toda vez que se configuró como un deber nacional de las mujeres españolas de 17 a 35 años, que mientras lo cumplían se consideraban empleadas en el servicio inmediato a España (art. 2 del Reglamento), con un régimen jurídico equiparable en parte al de los varones al servicio de las armas (arts. 4 y 5 del Reglamento), viniendo a cumplir, por tanto, para las mujeres, una función sustitutoria del servicio militar obligatorio de los varones.

Por otra parte, la lectura de la norma de forma compatible con la prohibición constitucional de la discriminación por razón de sexo refuerza esa misma comprensión.

En fin, la razón de la equiparación como días cotizados, a efectos del cumplimiento del período mínimo de cotización, se advierte fácilmente: se trata de un período de trabajo activo prestado al Estado, en beneficio y por orden de éste, excluido legalmente de cotización. La similitud de situación es patente y, por ello, debe operar la finalidad protectora que se pretende con ese cómputo como días cotizados.

El recurso, por lo expuesto, se desestima, en línea con lo resuelto por el TSJ de Extremadura.

QUINTO.- No cabe condena en costas, al disponer el INSS del beneficio de justicia gratuita por su condición de Entidad Gestora de la Seguridad Social (art. 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita), que impide la aplicación del art. 235.1 LRJS.

FALLO

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social n° 2 de Donostia/San Sebastián, de 28-4-2016, dictada en autos seguidos a instancias de Dª Zaira, frente al hoy recurrente y la TGSS, sobre pensión de jubilación anticipada, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante el TS, que deberá prepararse dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

VER SENTENCIA

http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=7861011&links=Prestaci%C3%B3n%20Social%20Sustitutoria&optimize=20161109&publicinterface=true

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