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SENTENCIA DEL TSJ DE MADRID DE 16-06-2015 SOBRE EXCLUSIÓN DE UN TRABAJADOR DE METRO DE MADRID DEL PROCESO SELECTIVO, TRAS HABER SIDO PRESELECCIONADO RESUMEN Acceso al empleo. Prevención de riesgos laborales. Vigilancia de la salud. Exclusión de un trabajador del proceso selectivo, tras haber sido preseleccionado, al tener constancia la empresa mediante reconocimiento médico de que padecía diabetes. Recurso de Suplicación formalizado D. Abel contra la sentencia de 13-3-2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid, en autos seguidos a instancia del recurrente frente a Metro de Madrid, S.A., en reclamación de derecho ANTECEDENTES DE HECHO En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados: - El demandante fue preseleccionado en el año 2009 por el Servicio Regional de Empleo para la cobertura de las plazas actuales o que se produjeran en Metro de Madrid para la categoría de Agente de Taquilla, integrándose en la Bolsa de Trabajo creada para los excedentes. - Que en el año 2012 fue llamado para pasar reconocimiento médico, siendo excluido del proceso selectivo a consecuencia de padecer desde los 7 años de edad Diabetes mellitus tipo 1, insulinodependiente, que se considera incompatible con los requisitos físicos-médicos de aptitud para el puesto de trabajo En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: "Que debo desestimar íntegramente la demanda interpuesta D. Abel contra Metro de Madrid y en su virtud, absolver libremente a ésta con toda suerte de pronunciamientos favorables." Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. FUNDAMENTOS DE DERECHO Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS se denuncia por el recurrente la infracción de los artículos 14 y 23 de la Constitución, 4 de la directiva 2000/78/CEE de 27-11, 17 del E.T. y 38 párrafo tercero del CºCº de Metro, considerando que ha sufrido discriminación incumpliéndose la normativa citada que la prohíbe, alegando que los criterios de evaluación no son adaptados a la realidad, ya que bastaría informarse mínimamente de cómo ha evolucionado el tratamiento de la diabetes mellitus para plantear unos criterios actualizados y más acordes con la realidad, pese a lo cual el padecimiento de esta enfermedad ha sido la única causa de su exclusión, independientemente del control y tratamiento, considerando que no puede quedar a criterio de la empresa el valorar los requisitos de acceso que es lo que hace el profesiograma de 2005, que considera no vigente. La fundamentación jurídica de la resolución impugnada desestima la demanda sobre la base del profesiograma, considerando irrelevante que no se haya procedido a su revisión tal y como se estableció ya en el convenio de 2009, reiterándose en el de 2014, no obstante lo cual no se hace alusión alguna al origen y valor de dicho profesiograma, debiéndose tener en cuenta que en el CºCº de Metro de Madrid, vigente en 2012, no se incorpora a lo pactado ni se le reconoce eficacia alguna por las partes, apareciendo una mera referencia al mismo en su cláusula 38ª que señala lo siguiente: Salud laboral: La Dirección de la empresa y los Representantes de los Trabajadores coinciden en la importancia de realizar una eficaz política de prevención de riesgos laborales, mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores. El Comité de Seguridad y Salud integrará entre sus competencias y prestará atención a aquellos asuntos relacionados con el medio ambiente laboral. En particular, en el Comité de Seguridad y Salud se tratará de: - La revisión de los profesiogramas de las categorías de ingreso, antes del día 1-10-2009. (...) Sin que en el anterior convenio, con ámbito temporal, hasta el 31-12-2008 se acordase la eficacia de tales profesiogramas y ni siquiera se mencionaran en ninguna de sus cláusulas, mientras que en el siguiente, actualmente en vigor, desde el 15-1-2014, se reiteran los extremos de la cláusula 38ª en la 34ª, señalando que: En particular, en el Comité de Seguridad y Salud se tratará de: - La revisión y, en su caso, actualización de los profesiogramas de los colectivos de ingreso. - El estudio y evaluación específica de las circunstancias relevantes, desde el punto de vista de prevención laboral, que concurren en la actividad laboral de los distintos colectivos de la empresa. Así pues, hemos de concluir que los profesiogramas no tienen valor de CºCº ni ningún otro al ser un mero documento de la empresa, desconociéndose la forma en que se han elaborado y no concurriendo participación alguna de los representantes de los trabajadores, contraviniendo, por consiguiente lo dispuesto en el artículo 5 de la LPRL que en su apartado 1.b) establece que: La elaboración de la política preventiva se llevará a cabo con la participación de los empresarios y de los trabajadores a través de sus organizaciones empresariales y sindicales más representativas y del mismo modo ha incumplido con lo dispuesto en los artículos 33 y 34 de la citada ley, al no constar la consulta ni la participación de los representantes de los trabajadores en los aludidos profesiogramas de diciembre de 2005. Así pues los profesiogramas no tienen ninguna eficacia normativa ni paccionada, sino que se trata de un documento elaborado por la empresa, que ha quedado obsoleto como se puso de manifiesto en el CºCº de 2009 y se ha reiterado en el de 2010 y que no forman parte del plan de prevención, no contándose siquiera con el Comité de Seguridad y Salud para su aplicación, declarando como probado, que, conforme a tal documento el puesto de trabajo pretendido por el recurrente se integra en el grupo 2 (puestos de trabajo indirectamente relacionados con la circulación y la seguridad), excluyendo de ellos a los trabajadores que padecen diabetes mellitus tipo 1-insulinodependiente. El Real Decreto 1971/1999, de 23-12, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, contempla en su Anexo I, capítulo 9, las deficiencias endocrino-metabólicas y, entre ellas Diabetes Mellitus, no constando en este caso que el actor tenga ningún tipo de síntomas o limitaciones que le incapaciten o dificulten para la realización de cualquier tipo de trabajo ni concretamente el que aquí nos ocupa, debiéndose de tener en cuenta que el artículo 22 de la LPRL, establece que: 1. El empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo. Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento. De este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo informe de los representantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. Y el Artículo 25 de la misma norma: 1. El empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias. Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo. Siendo por tanto necesario para que un trabajador no sea empleado a causa de una enfermedad o limitación física o psíquica, la existencia de un riesgo que aquí no consta, como tampoco las exigencias psicofísicas del puesto de trabajo de agente de taquilla o jefe de vestíbulo y su incumplimiento por parte del trabajador. El TC en sentencia de 21-12-2004, refiriéndose a los reconocimientos médicos de los trabajadores se pone de manifiesto lo siguiente: (... ) La principal norma de referencia en la materia es la LPRL, en particular su art. 22. Poniendo el acento en los perfiles del caso, deben destacarse en aquélla los siguientes caracteres y principios: - la determinación de una vigilancia periódica -y como regla general consentida- del estado de salud de los trabajadores en función de los riesgos inherentes a su actividad laboral - la voluntariedad del sometimiento a los reconocimientos médicos - la existencia de situaciones tasadas en las que resulta imprescindible la realización de las exploraciones médicas, limitándose así, excepcionalmente en esos casos, la libre determinación del sujeto; el principio de la indispensabilidad de las pruebas y de su proporcionalidad al riesgo - el necesario respeto del derecho a la intimidad, a la dignidad de la persona y a la confidencialidad de la información relacionada con su estado de salud - el derecho del trabajador a conocer los resultados; la prohibición de utilización de los datos relativos a la vigilancia de la salud con fines discriminatorios o en perjuicio del trabajador - la prohibición de comunicación de la información resultante, salvo que exista consentimiento expreso del trabajador, y la posibilidad de transmitir al empresario y a las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención únicamente las conclusiones que se deriven de las exploraciones, y con el exclusivo objeto de que puedan desarrollar sus funciones en materia preventiva. Los reconocimientos médicos obligatorios únicamente están habilitados por la Ley cuando concurran una serie de notas: - la proporcionalidad al riesgo (por inexistencia de opciones alternativas de menor impacto en el núcleo de los derechos incididos) - la indispensabilidad de las pruebas (por acreditarse ad casum la necesidad objetiva de su realización en atención al riesgo que se procura prevenir, así como los motivos que llevan al empresario a realizar la exploración médica a un trabajador singularmente considerado) - la presencia de un interés preponderante del grupo social o de la colectividad laboral o una situación de necesidad objetivable, notas que justificarían en su conjunto la desfiguración de la regla ordinaria de libertad de decisión del trabajador. Consecuentemente, los límites legales quedan vinculados o bien a la certeza de un riesgo o peligro en la salud de los trabajadores o de terceros, o bien, en determinados sectores, a la protección frente a riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La obligatoriedad no puede imponerse, en cambio, si únicamente está en juego la salud del propio trabajador, sin el añadido de un riesgo o peligro cierto objetivable, pues aquél, según se dijo, es libre para disponer de la vigilancia de su salud sometiéndose o no a los reconocimientos en atención a las circunstancias y valoraciones que estime pertinentes para la decisión. Hay otro tipo de previsiones sobre la salud laboral contenidas en nuestro ordenamiento. El art. 25.1, 2º párrafo, LPRL dispone que: los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo El art. 196, apartados 1 y 3, LGSS, según el cual: las empresas que pretendan cubrir puestos de trabajo con riesgo de enfermedades profesionales están obligadas a practicar un reconocimiento previo a la contratación de los trabajadores que hayan de ocuparlos y no podrán contratar a quienes en el reconocimiento médico obligatorio no hayan sido calificados como aptos para desempeñar los puestos de trabajo de que se trate , ni tampoco permitir la continuidad en sus puestos a los que no mantengan la declaración de aptitud en los reconocimientos sucesivos. Estas previsiones están inspiradas en la existencia de un riesgo en la salud por las características personales, anatómicas o biológicas del sujeto o por razones objetivas del puesto de trabajo. De manera que la potencial afectación en la intimidad personal del trabajador -de tener que someterse conforme a la Ley, en su caso, a pruebas y controles médicos como condición para el acceso o el mantenimiento del puesto de trabajo- sólo podrá encontrar fundamento en la evaluación o identificación de tales patologías o condiciones de salud contraindicadas para el trabajo. Esto es, se vulneraría la intimidad personal si la obtención de datos pertenecientes a la privacidad del trabajador descansase en una utilización extensiva de esas habilitaciones legales, sustituyendo la finalidad de la norma hasta hacer impracticable el derecho fundamental afectado o ineficaz la garantía que la Constitución le otorga. Todo lo cual nos lleva a advertir de la necesidad de factores objetivos o indicios racionales de afectación que conecten el caso concreto con dichas previsiones legales, haciendo posible ese tipo de reconocimientos obligatorios, así como a excluir las imposiciones indiscriminadas de un control médico tendente a la evaluación psicofísica de los trabajadores con base en dichos preceptos. El reconocimiento médico no es un instrumento del empresario para un control dispositivo de la salud de los trabajadores, como tampoco una facultad que se le reconozca para verificar la capacidad profesional o la aptitud psicofísica de sus empleados con un propósito de selección de personal o similar. Su eje, por el contrario, descansa en un derecho del trabajador a la vigilancia de su salud. Un derecho que sólo puede venir restringido por las excepciones enunciadas, con los requisitos y límites mencionados. En suma, la regla es la conformidad libre, voluntaria e informada del trabajador para la vigilancia y protección de su salud frente a los riesgos del trabajo. (...) No hay tampoco acreditación alguna de un riesgo efectivo en la salud por las características personales, anatómicas o biológicas del sujeto o por razones objetivas del puesto de trabajo; ni hay razonamiento alguno, en ese sentido, de la concurrencia de factores objetivos o indicios racionales de afectación que conecten el caso concreto con previsiones legales como las de los arts. 25.1, segundo párrafo, LPRL, o 196, apartados 1 y 3, LGSS. (...) CONCLUSIÓN Se ha sometido al demandante a un reconocimiento médico para el acceso a un puesto de trabajo que se le ha denegado sin que consten los requerimientos psicofísicos de dicho puesto, ni los riesgos del mismo, ni tampoco que la diabetes que padece el actor, que no tiene la consideración legal de discapacidad, por no ser incapacitante en ningún grado, como no se ha probado que lo sean los resultados de la analítica que se le ha practicado, sean incompatibles o le limiten para el desempeño del puesto de agente de taquilla o jefe de vestíbulo, o supongan un riesgo para clientes, trabajadores o para él mismo, por todo lo cual el recurso ha de ser estimado, al carecer de justificación alguna la decisión de la empresa. FALLO Estimamos el Recurso de Suplicación formalizado por D. Abel, contra la sentencia de 13-3-2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid, en autos seguidos a instancia del recurrente frente a Metro de Madrid, S.A., en reclamación de derecho, revocamos la resolución impugnada, declarando el derecho del actor a acceder al puesto de trabajo cuya convocatoria superó, de agente de taquilla o jefe de vestíbulo, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a incorporar de inmediato al actor en dicho puesto. MODO DE IMPUGNACIÓN Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. VER SENTENCIA VER OTRAS SENTENCIAS DE TEMAS LABORALES |
