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SENTENCIA DEL TSJ DE MADRID DE 11-01-2016


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SENTENCIA DEL TSJ DE MADRID DE 11-01-2016 SOBRE PENSIÓN DE ORFANDAD ABSOLUTA

Solicitud de prestación de orfandad absoluta justo un mes después de haber cumplido el interesado la mayoría de edad, tras el fallecimiento, poco antes, del último de sus progenitores cuando era aún menor de edad, no teniendo designado representante legal alguno o tutor

Recurso de suplicación interpuesto por la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de INSS y del TGSS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid de 27-6-2014.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se presentó demanda por D. Luis Pablo contra el INSS y la TGSS en reclamación de Seguridad Social. Se dictó sentencia el 27-6-2014 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Estimo la demanda interpuesta por D. Luis Pablo, frente al INSS y la TGSS, y declaro el derecho del demandante al percibo de la prestación de orfandad solicitada, con efectos económicos desde el 2-10-2011."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como Hechos Probados se declaran los siguientes:

Primero.- D. Luis Pablo, nacido en1994, es hijo de D. Eusebio y Dª Sofía.

Segundo.- Dª Sofía falleció el 8-9-1999.

Tercero.- D. Eusebio falleció el 2-10-2011 sin otorgar testamento.

Cuarto.- En 2012 D. Luis Pablo alcanzó la mayoría de edad. El 31-7-2012 presentó ante el INSS solicitud de prestaciones de supervivencia, por orfandad absoluta.

Quinto.- El 8-8-2012 se dictó resolución por el INSS reconociendo al demandante el derecho a la percepción de pensión por orfandad absoluta, sobre una base reguladora de 2.626,75 €, con un porcentaje del 72%, con efectos económicos desde el 30-4-2012.

Sexto.- La parte actora formuló reclamación previa frente a dicha resolución denegatoria, que no prosperó.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El l INSS y la TGSS recurren en suplicación la sentencia estimatoria dictada en procedimiento sobre pensión de orfandad.

Formula un motivo de infracción jurídica, amparado en el art. 193, c) de la LRJS, citando como infringidos los arts. 178 de la LGSS, en relación con el art. 43.1 de este mismo Texto Legal, y el art. 30 de la Ley 30/1992, de 26-12, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.

La particularidad del asunto enjuiciado estriba en que el actor, cuyos padres fallecieron cuando era menor de edad, el 8-9-1999 y 2-10-2011, respectivamente, sin haber otorgado testamento, presentó la solicitud de pensión de orfandad el día 31-7-2012, habiendo cumplido 18 años en 2012.

El INSS ha reconocido la prestación pero con efectos económicos de 30-4-2012, al aplicar el plazo retroactivo de 3 meses que regula el art. 43.1 de la LGSS.

La sentencia de instancia ha entendido, por el contrario, que en el momento del hecho causante, fallecimiento del padre del actor el 2-10-2011, este no era mayor de edad y por ende carecía de la capacidad de obrar necesaria para solicitar ante la Administración la pensión referida, sin que hubiera titular alguno de la patria potestad ni disposición relativa a la tutela del menor, razón por la cual no pueden recaer sobre este las consecuencias de la falta de constitución de la misma, añadiendo también que la solicitud fue formulada cuando el demandante era mayor de edad, quien procedió con diligencia una vez acontecido este hecho, instando la pensión un mes después de haber cumplido 18 años.

La sentencia del TS citada en el recurso, de 13-11-2007, resuelve un supuesto de pensión de viudedad, y en el actual se trata de un huérfano menor de edad, no sometido a tutela, que solicita la pensión cuando llega a la mayoría de edad.

La capacidad de obrar se configura en nuestro derecho como aquella que posee el sujeto para otorgar con eficacia toda clase de negocios jurídicos, facultad de la que carece el menor de edad, quien debe actuar en este campo asistido de sus representantes legales, ya sean los padres o aquellos que tienen encomendada la patria potestad, actuando y decidiendo por el menor.

Si el actor carecía en el momento en que falleció su padre de dicha capacidad, habrá de entenderse que la solicitud realizada una vez cumplidos los 18 años no conlleva la aplicación del plazo que regula el art. 43.1 de la LGSS, debiendo de aplicarse con criterio flexible y no rigorista, según las circunstancias expresadas, tanto esta norma como el art. 178 de la LGSS, invocada por la Entidad Gestora.

SEGUNDO.- En sentido proclive al pronunciamiento de instancia se ha pronunciado, por ejemplo la sentencia del TSJ de Murcia de 25-6-2001 que dice:

"Esta Sala tiene declarado en diversas sentencias (3-7-1992 y 18-6-2001) que, llevada a cabo la solicitud en virtud de la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de orfandad, los efectos económicos de la misma no pueden retrotraerse más allá de los 3 meses anteriores a la fecha de la solicitud, teniendo como límite en tales casos la fecha del hecho causante; pero en el caso que nos ocupa la petición de dicha pensión no pudo realizarse antes al existir una imposibilidad material derivada de la falta de capacidad de la beneficiaria, que necesitaba un previo proceso de incapacitación y nombramiento de tutor que supliese esa incapacidad, habiéndose actuado en este sentido con toda celeridad, pues el fallecimiento del causante se produce el 22-2-1999, la demanda de incapacitación se presenta el 14-4-1999, se dicta sentencia en 27-12-1999, que posteriormente es declarada firme, y la solicitud de la prestación se lleva a cabo el 13-3-2000, los efectos de la pensión de orfandad deben retrotraerse a la fecha en que se entiende causada la prestación, que no puede ser otra más que la fecha en que se produce el hecho causante (...).

Y en la misma línea lasentencia del TSJ de Extremadura de 8-5-2009:

"Aunque el reconocimiento del derecho a la pensión de orfandad no está supeditado a requisito alguno (arts. 175 de la LGSS y 9.1 del RD 1647/1997), sí lo está el abono de la pensión, que requiere ser efectuado a la persona a quien tiene a su cargo al beneficiario en tanto cumplan la obligación de mantenerlos y educarlos (art. 175. 3 Ley General de la Seguridad Social y art. 11 del RD 1647/1997) obligación que impone al tutor el art. 269.1 y 2 del CC.

Además, el beneficiario de la prestación económica es el menor (de nada sirve reconocer el derecho si no va acompañado de la pensión desde el inicio), que es a quien protege el sistema de seguridad social con esta prestación desde el fallecimiento de sus progenitores, asegurándose, además, de que sólo las personas que tienen la obligación de mantenerlos y educarlos perciben dicha pensión.

Carece de sentido hablar del derecho si éste no va acompañado de la pensión, máxime tratándose de normas, cuya aplicación debe estar presidida por el interés superior del menor".

Ambas sentencias son citadas, oportunamente, en el escrito de impugnación del recurso.

No es, por otra parte, aplicable el art. 30 de la Ley 30/1992, a cuyo tenor:

"tendrán capacidad de obrar ante las Administraciones Públicas, además de las personas que la ostenten con arreglo a las normas civiles, los menores de edad para el ejercicio y defensa de aquellos de sus derechos e intereses cuya actuación esté permitida por el ordenamiento jurídico-administrativo sin la asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela. Se exceptúa el supuesto de los menores incapacitados, cuando la extensión de la incapacitación afecte al ejercicio y defensa de los derechos o intereses de que se trate".

Debe de acreditarse que el demandante tenía en su momento la capacidad de obrar que sanciona el precepto, como así mismo y dada la inexistencia de tutor, que aquel estaba bajo la protección de persona u organismo que le sustituía en el ejercicio del derecho correspondiente.

Finalmente, la sentencia que se cita dictada por esta Sala de 19-4-2006 que cita el recurso no puede servir como criterio orientativo porque en ese procedimiento se declara probado que

"por resolución de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid de 25-1-2005, se acordó formalizar acogimiento familiar administrativo permanente de la actora con sus abuelos maternos, suscribiéndose el correspondiente contrato de Acogimiento Familiar Administrativo Permanente (...) y que fue el abuelo materno de la actora quien solicitó la pensión de orfandad, mientras que en el caso actual ninguna señal hay de que el demandante tuviera en la fecha de fallecimiento de su padre o antes de cumplir los 18 años algún representante que podía haber instado el reconocimiento de la pensión.

TERCERO.- Atendiendo a lo expuesto, se desestima el recuro, sin que proceda la imposición de costas al gozar los Organismos recurrentes del beneficio de justicia gratuita.

FALLO

Desestimamos el recurso de suplicación ya identificado antes, confirmando, en consecuencia, la sentencia de instancia.

Contra la misma sólo cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los 10 días siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la LRJS.

VER SENTENCIA

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