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SENTENCIA DEL TSJ DE 07-07-2014



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SENTENCIA DEL TSJ DE MADRID DE 07-07-2014 SOBRE PRESTACIÓN DE MATERNIDAD POR ADOPCIÓN DE PAREJA HOMOSEXUAL

RESUMEN

Trabajadora que solicita la prestación por maternidad por la adopción del hijo de su pareja, siendo denegado por el INSS al estimar que no cabe que un mismo menor cause derecho a dos periodos de suspensión.

Recurso de suplicación interpuesto por Elisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid siendo recurrido INSS y TGSS.

ANTECEDENTES DE HECHO

En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Elisa contra INSS Y TGSS en reclamación sobre Seguridad Social. Se dictó sentencia con fecha 21-7-2013.

En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora, Dª presta servicios como tripulante para la empresa Remonini Rail Ibérica S.L. desde el 13-4-2007. Contrajo matrimonio con doña Gema el 28-8-2010.

SEGUNDO.- Dª Gema tuvo un hijo Juan, nacido en 2.008, solicitando la prestación de maternidad por dicho hijo que le fue concedida por resolución de 12-3-2008, sobre una base reguladora diaria de 43,45 € y con efectos económicos desde el 21-2-2008 a 11-6-2008.

TERCERO.- Por Auto de 17-11-2.011 del Juzgado de primera instancia nº 6 de Alcalá de Henares se acordó la adopción de Juan, por Dª Elisa, tomando desde dicha fecha el menor como segundo apellido el primero de la adoptante, pasando a llamarse Roque.

CUARTO.- En fecha 2-2-2012, fue solicitado por la parte actora la prestación de maternidad por la adopción concedida, alegando en apoyo de su petición la sentencia del TS de 15-9-2010, dictándose resolución de fecha 23-12-2.012, por la que se le reconocida la prestación de paternidad sobre una base reguladora diaria de 63,44 € y efectos desde el 24-1-2.012 a 5-2-22012.

QUINTO.- La parte actora presentó reclamación previa el 23-4-2012.

SEXTO.- La parte actora presentó demanda el 18-7-2.012.

En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

"Que desestimando la demanda formulada por la parte actora Dª Elisa contra el INSS y la Tesorería General De La Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de las pretensiones deducidas en su contra."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La finalidad de la integración del adoptado en su nueva familia y en su nueva situación no se produce por el mero hecho de la convivencia con el adoptante con anterioridad a la adopción, sino que es a partir del momento de la adopción cuando surge la nueva situación del adoptado, pues es a partir de la resolución judicial constituyendo la adopción cuando se establece la situación de hijo del adoptante, cuando pasa a integrarse en la nueva familia.

No cambia esto por el hecho de que la madre biológica de la adoptante hubiera disfrutado del permiso de maternidad pues se han producido situaciones sucesivas que han generado el derecho al descanso por maternidad y a la prestación correspondiente, a saber, el parto -que generó el derecho en la madre biológica- y la adopción como madre de la hoy recurrente- que acarreó su derecho al descanso y prestación por maternidad- situaciones ambas previstas y reguladas en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores, sin que se disponga que el percibo de la prestación por parto excluya el percibo de la prestación por adopción. Aunque el sujeto causante sea el mismo se han producido sucesivamente las dos situaciones protegidas legalmente establecidas, la maternidad y la adopción, y, en consecuencia, procede reconocer el derecho a la prestación a la adoptante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores, 133 bis y ter de la Ley General de la Seguridad Social y artículos 2, 4 y 7 del Real Decreto 1251/01 de 16-11".

Aunque es verdad que la legislación aplicada por el Tribunal Supremo en la citada sentencia, era la anterior a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, no compartimos la afirmación que realiza el Juez de lo Social en el sentido de que en este caso, no se plantea la prosperabiliad de una prestación de maternidad por adopción de la hija biológica de la cónyuge de la solicitante, tras un periodo de convivencia, pues como resulta de la relación fáctica de esta sentencia, la actora y su pareja, contrajeron matrimonio el 28-8-2010, adoptando la demandante al hijo biológico de ésta, en fecha 17-11-2011 (cuando el menor tenía 3 años), habiendo convivido el matrimonio desde el que el menor tenía aproximadamente 2 años y medio.

La citada Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres introdujo una serie de modificaciones en el artículo 48 del ET fundamentalmente para eliminar la palabra "padre" y sustituirla por la expresión "progenitor" y en el particular atinente a los supuestos de adopción, efectivamente se estableció la prohibición de que un mismo menor, diera derecho a varios periodos de suspensión: prohibición, que debe interpretarse en el contexto de la prestación en la que se establece normativa, la de adopción y que sólo significa que si uno de los objetivos de la prestación de maternidad, adopción y acogimiento es la de cobertura de pérdida de rentas del trabajo o de ingresos que sufren los trabajadores cuando se suspende su contrato o se interrumpe su actividad por las causas indicadas, un mismo menor, que es adoptado, no puede dar lugar a que dos beneficiarias, como aquí sucede, con ocasión de esa adopción, causen derecho a dos prestaciones idénticas en cuanto a su duración. Lo que no significa, en modo alguno, que el periodo de descanso pueda disfrutarse de forma, simultánea o sucesiva, siempre que no rebase, en la suma de ambos, la duración global de dieciséis semanas ininterrumpidas.

La Sala, en consecuencia, acoge íntegramente la doctrina establecida en la sentencia del TS de 15-9-2010, entre otras cosas porque ni el artículo 48 antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, de 22-3, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ni después, concedió ningún tipo de relevancia al hecho de que la madre biológica hubiera disfrutado de modo previo de la licencia por maternidad.

Ahora bien. Del examen de la situación fáctica que debemos resolver, resulta que a la recurrente, se le ha reconocido una prestación por paternidad, que introducida por la LO 3/2007, de 22-3 para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, se regula en el artículo 48 bis ET; 133 octies a 133 decies LGSS y artículos 22 a 30 del RD 295/2009, que, con la estimación de este recurso y el reconocimiento a su favor de la de adopción, debe, naturalmente, quedar sin efecto.

FALLO

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Dª Elisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid en autos promovidos por la recurrente contra el INSS y Tesorería General de la Seguridad Social que revocamos, y en consecuencia y con estimación de la demanda rectora de estos autos, declaramos el derecho de Dª Elisa, a disfrutar de la situación de maternidad durante 16 semanas y a percibir la prestación de maternidad de acuerdo con un base reguladora diaria de 63,40 euros con fecha de efectos de 5-2-2012, condenando a las codemandadas a estar y pasar por tal declaración quedando sin efecto, la prestación por paternidad reconocida por la Entidad Gestora a favor de la recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de 10 días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS.

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