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SENTENCIA DEL TSJ DE MADRID DE 03-07-2017


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SENTENCIA DEL TSJ DE MADRID DE 03-07-2017 SOBRE DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE DERIVADA DE EP POR EXPOSICIÓN AL POLVO DE SÍLICE

Recurso de suplicación interpuesto por Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid de 29-11-2016.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se presentó demanda por D. Estanislao contra, Panciulescu Dragos, Asepeyo, Hususa Hususan Ilie, Mutua Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la S.S., INSS y TGSS en reclamación de Seguridad Social, habiéndose dictado sentencia el 29-11-2016, cuyo fallo es el siguiente:

"Estimo la demanda formulada por D. Estanislao, revoco la resolución del INSS de 8-3-2016 y declaro al demandante con IPTPH de instalador de cartón yeso con causa en EP y condeno a Asepeyo a que con efectos de la fecha de cese en el trabajo 30-5-2016, le abone una prestación del 55% de su B.R. de 1.444,26 € mensuales sin perjuicio de su obligación de reintegrar las prestaciones que hubiera podido percibir desde entonces por desempleo. Condeno al INSS a estar y pasar por esta resolución a todos los efectos sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria en caso de insolvencia de la mutua. Absuelvo a la codemandada Fremap y a las mercantiles Hususan Ilie y Panciulescu Dragos".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como Hechos Probados se declaran los siguientes:

1º.- D. Estanislao, ciudadano rumano nacido en 1979, figura afiliado al régimen general de la Seguridad Social a partir del 14-7-2005. Desde esa fecha hasta la actualidad aparece dado de alta en las empresas que se detallan en el informe de vida laboral del INSS.

2º.- El demandante desde su inicial afiliación a la actualidad ha venido prestando servicios principalmente en dos empresas de construcción dedicadas a la instalación de cartón yeso tipo pladur. En Panciulescu Dragos aparece de alta por un total de 862 días y en Hususan Ilie por un total de 1.608 días.

3º.- Asepeyo asegura la contingencia profesional a Panciulescu Dragos y Fremap a Hususan Ilie.

4º.- Prestando servicios en Panciulescu Dragos, cursa baja por I.T. el 14-5-2015 y es reconocido por el EVI el 4-12-2015 y el 5-2-2016. Se le diagnostica silicosis de 2º grado. Y se concluye que si se acredita exposición a agente causal, sílice, sería compatible con una IPT derivada de EP para la citada profesión.

5º.- El 8-3-2016 se dicta resolución por el INSS que deniega la prestación por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

6º.- La B.C. en abril de 2015 asciende a 1.444,36 euros mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, Asepeyo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda, en reclamación de una IPT, derivada de EP, formulada en autos, declarando responsable a la Mutua Asepeyo, que es aquella que corría con la cobertura del riesgo en la fecha en que cursó una 1ª baja por I.T., recurre en suplicación esta última, por considerar, por este orden, que o bien no se ha probado la relación de causalidad necesaria entre la enfermedad diagnosticada y la incapacidad declarada, o en su defecto, y subsidiariamente, para que la responsabilidad dimanante de tal declaración sea compartida entre las dos Mutuas, Asepeyo y Fremap, que sucesivamente han corrido con la cobertura del riesgo derivado de EP.

El recurso interpuesto se compone de 4 motivos, de los cuales los 2 primeros, 2 se destinan a la revisión de los hechos probados, y los 2 restantes al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO.- En concreto, y en 1º lugar, la recurrente interesa, respecto al hecho probado 2º, que se corrija el total de días que se dicen trabajados para la patronal Hususan Ilie, al considerar, con sustento un informe de vida laboral aportado por el INSS, que estos son 1.296 días, y no los 1.608 a los que alude el hecho en cuestión. A ello no se oponen las recurridas en sus respectivos escritos de impugnación. Y tratándose de un error sustentado en documental suficiente, se impone su estimación, con independencia de cuál pueda ser su relevancia para alterar el signo del fallo que se recurre. Por ello se estima.

TERCERO.- La recurrente interesa se añada un nuevo párrafo, con la siguiente redacción:

En el apartado de "Evolución y Circunstancias socio-laborales" informa: "supongo que tendrá trabajo previo en Rumanía que justifique el diagnóstico médico que presenta, aunque el expediente no se ha abierto como convenio internacional".

En el apartado de "Limitaciones orgánicas y funcionales" informa: "Si la exposición a sílice queda acreditada de sus antecedentes laborales en España y Rumanía, sería de aplicación la O.M. del Mº de Trabajo de 15.04.1969: silicosis crónica complicada por presencia de una masa de fibrosis masiva progresiva resecada tipo A, con un mínimo EPC asociado sin clara afectación funcional, que en conjunto, podría considerarse como silicosis de 2º grado".

Con independencia de su relevancia para alterar el signo del fallo que se recurre, se impone su estimación.

CUARTO.- El 3º motivo del recurso es de infracción normativa, y en él, la recurrente denuncia la infracción del art. 116 LGSS, así como del RD 1299/2006, de 10-11.

Aduce la recurrente que para la declaración de una EP la actividad laboral desarrollada debe estar especificada en el cuadro de EP, lo que no ocurre en el caso de autos, respecto de la actividad de "montador de pladur" a que se ha dedicado el demandante, por lo que, y a su juicio, debió haber practicado algún tipo de prueba tendente a acreditar el riesgo que ha conllevado la actividad laboral ejercida en los últimos años, ya que los documentos a que se remite el Magistrado de instancia expresan que el yeso que está presente en el "pladur" contiene menos del 1% de sílice cristalina.

Tampoco, a su juicio, esta presumible exposición al sílice cristalina se ha prolongado más de 20 años, y sí solo durante 4 años y medio, que son los que ha trabajado en la construcción como montador de "pladur", lo que, a su juicio, no son suficientes. Por ello, concluye, no se ha acreditado un nexo causal suficiente que justifique el diagnóstico del demandante, por lo que rechaza que la IPT que le ha sido reconocida al actor derive de EP.

Según la resolución de instancia, es un hecho "incontestable" la exposición del actor a trabajos con ambiente contaminado por polvo de sílice desde su afiliación a la Seguridad Social, por lo que considera acreditada la relación de causalidad que cuestiona la recurrente.

Es cierto, conforme dispone el art. 116 LGSS/94, que:

"Se entenderá por EP la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada EP. En tales disposiciones se establecerá el procedimiento que haya de observarse para la inclusión en dicho cuadro de nuevas enfermedades profesionales que se estiman deban ser incorporadas al mismo. Dicho procedimiento comprenderá, en todo caso, como trámite preceptivo, el informe del Ministerio de Sanidad y Consumo"

Como sigue razonando la recurrente en su exposición, el RD 1299/2006, de 10-11, no recoge en el Grupo 4 del Anexo 1, como aquellos trabajos expuestos a la inhalación de polvo de sílice libre, los realizados con yeso, como es el "pladur", en cuya fabricación ha trabajado el actor.

Pero también lo es que ello no excluye su consideración como accidente de trabajo, de conformidad a lo dispuesto en el art. 115.2.e) de la LGSS:

"Tendrán la consideración de accidentes de trabajo: e) Las enfermedades, no incluidas en el artículo 116, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo", si, en tal caso, se acredita esa relación de causalidad.

En el caso de autos, esta es la conclusión a la que ha llegado la resolución de instancia, tras la conjunta valoración de las distintas pruebas practicadas en autos, y en especial, la documental aportada por la parte actora, y la presentada por ambas Mutuas, por cuanto, de una parte, se ha estimado probado que el polvo de sílice está presente en los materiales empleados en la fabricación del "pladur", al margen de cuál pudiera ser su porcentaje, y también que a dicha actividad se ha dedicado el actor en su vida laboral desde su afiliación al sistema español de seguridad social. Por ello, y acreditada la cuestionada relación de causalidad entre el trabajo realizado y la enfermedad diagnosticada, se impone la desestimación del presente motivo del recurso.

QUINTO.- En el 4º y último motivo, la recurrente denuncia la infracción de la doctrina que se contiene en la Sentencia del TS de 15-1-2013, al considerar que en estos casos de EP la responsabilidad de las pertinentes prestaciones debe ser compartida por las aseguradoras que cubrieron los riesgos asegurados durante todo el tiempo en que se fue generando la EP, aunque ésta no se manifestara durante ese mismo intervalo de tiempo.

Tal como se razona en la Sentencia del TS de 1-2-2000, que cita en su impugnación la Mutua codemandada:

"Lo importante es la relación de causalidad entre el accidente y sus secuelas; no la fecha en que se manifiesten éstas, ni mucho menos la de su constatación administrativa o médica. La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, que puede manifestarse con posterioridad al siniestro.

Así lo afirma la jurisprudencia civil que distingue claramente entre el accidente, como riesgo asegurado, y el daño derivado del mismo:

«La declaración de la invalidez, lejos de significar el hecho de la "causación" del daño o del siniestro, es meramente una formalidad administrativa determinante, entre otras, de las consecuencias económicas en diversos aspectos del accidente, pero en modo alguno puede identificarse con éste».

A dichos argumentos hay que añadir los contenidos en la Sentencia del TS de 15-1-2013, a tenor de los que:

"este planteamiento doctrinal referido al AT es igualmente aplicable a los supuestos de EP, pudiendo hacerse también la trascendente distinción -en relación a una actividad de evolución tan insidiosa como la silicosis- entre el riesgo asegurado [únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo pulvígeno] y su actualización [con la declaración de IP], en términos que incluso se derivan de la propia Resolución de 27-5-2009 [Dirección General de Ordenación de la Seguridad Socia] que el recurso argumenta, aunque con alcance pretendidamente diverso. Lo que comporta que la responsabilidad haya de atribuirse a la entidad -el INSS- que por prescripción legal tenía asegurada -en exclusividad- la responsabilidad correspondiente a las prestaciones de IP en el periodo en el que se generó la EP (...)".

Y partiendo de estos mismos criterios la sentencia del TSJ de Galicia, de 30-12-2016, que asimismo cita la recurrente en su recurso, argumenta en los siguientes términos:

"... el dato importante es el de exposición al riesgo y determina la vigencia de una relación de aseguramiento a partir de la cual se establece la responsabilidad por las prestaciones. En aquel caso del INSS.

En el presente caso se trata de un supuesto diferente al resuelto por la doctrina unificada, ya que en tales supuestos no se producía la concurrencia de entidades aseguradoras. Si bien en aquel supuesto la responsabilidad correspondía al INSS porque realizaba el aseguramiento durante todo el tiempo de exposición al riesgo, en el que nos ocupa, sin embargo, también se desarrolló esta actividad después del 1-1-2008, con cobertura de la contingencia de EP por varias mutuas.

Se nos plantea entonces una alternativa: elegir como responsable a la última en asegurar o a las 3 que lo fueron a lo largo de la dilatada vida laboral en la que se estuvo fraguando la enfermedad insidiosa que la silicosis representa. Todo porque esta Sala considera que el matiz diferencial reseñado respecto de la jurisprudencia del TS (entonces sólo existió una aseguradora durante el tiempo de exposición) justifica una responsabilidad compartida.

Sólo así pueden salvarse los problemas que surgen de la disociación entre hecho causante y riesgo cuando no se trata de un momento temporal concreto (accidente) sino de una secuencia temporal (la exposición al riesgo) porque si la consecuencia es "que la responsabilidad haya de atribuirse a la entidad -el INSS- que por prescripción legal tenía asegurada -en exclusividad- la responsabilidad correspondiente a las prestaciones de IP en el período en el que se generó la EP", en este caso las entidades que tenían asegurada -en exclusividad- la responsabilidad eran 3 (...) -el INSS, la Mutua Asepeyo y, finalmente, la Mutua Fremap-.

Ha de definirse entonces la responsabilidad en proporción al tiempo de exposición al riesgo asegurado, ya que no es mínimamente razonable imputar la totalidad de la responsabilidad en el pago de la prestación a quien no aseguraba el riesgo ni por él percibía cotización alguna durante la mayor parte del tiempo de exposición al polvo de sílice, que desencadena el nacimiento y evolución de la EP de silicosis (...) y excluir a quienes habían asegurado el riesgo y percibido las cotizaciones durante el resto del largo periodo de exposición (...).

Lo contrario resultaría insólito desde la perspectiva de técnica del aseguramiento de las contingencias y determinante de claro enriquecimiento injusto para la Entidad Gestora y la Mutua Asepeyo -en el caso entonces analizado-, que pese a lucrar las primas correspondientes al aseguramiento de la EP durante largos periodos de tiempo, pretenden desplazar a un tercero -Fremap- la responsabilidad por la correspondiente prestación, una vez que el riesgo se actualiza y concreta.".

Pues bien, y en aplicación de la mentada doctrina, es el periodo en el que se ha desarrollado la actividad con riesgo de exposición al polvo de sílice, y no la fecha en que el actor causó baja por I.T., el que ha de tenerse en cuenta a efectos de determinar la entidad aseguradora que ha de afrontar las consecuencias del siniestro, por lo que, y en este extremo, ha de darse acogida al recurso de Asepeyo, declarando la responsabilidad compartida de ambas Mutuas, Asepeyo y Fremap, por cuanto ambas entidades cubrieron el riesgo durante el tiempo en que se desarrolló la actividad que ha generado la enfermedad incapacitante, es decir, y conforme sostiene la recurrente, durante 1.296 días lo cubrió la entidad Fremap, y durante los otros 862 días la entidad Asepeyo, extremo éste no expresamente controvertido en autos, y a las que en consecuencia corresponde, también según sus cálculos, no cuestionados por las recurridas, un porcentaje del 60,06 % con cargo a Fremap, y del 39,44 % con cargo a Asepeyo, debiendo estimarse en tales términos el recurso de Asepeyo, condenando a la demandadas a que abonen al actor la prestación en la forma indicada, a cuyos efectos cada una de ellas depositará en la TGSS la proporción correspondiente del capital importe de renta.

SEXTO.- El INSS y la TGSS plantean las  2 cuestiones:

- una 1ª, relativa al importe de la B.R. por contingencias comunes, y que se fija para el periodo que va del 1-11-10 al 30-9-15, en 1.096,22 €

- una 2ª, atinente al grado de incapacidad reconocido en la instancia, que asimismo se rechaza, señalando que mientras no quede acreditada la causa profesional, no cabe declarar, a su juicio, la incapacidad permanente, ni por EP, ni por enfermedad común.

Pero olvidan las recurridas que no habiendo recurrido en suplicación la sentencia de instancia, para el supuesto de que no se estimase la existencia de EP, la única alternativa posible, por la vía de la impugnación del recurso formalizado de contrario, es la contemplada en el art. 197.1 LRJS, a cuyo tenor, las partes recurridas podrán alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, pedir eventuales rectificaciones de hecho, o causas de oposición subsidiarias no estimadas en la sentencia, pero solo para mejor sustentar o reforzar el pronunciamiento de instancia, que solamente podrá modificarse por la vía del recurso de suplicación, ex art. 196, lo que no han hecho las dos recurridas. Por ello ambas pretensiones así articuladas deben ser desestimadas.

FALLO

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Asepeyo, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, de 29-11-2016, en virtud de demanda formulada por D. Estanislao contra Panciulescu Dragos, Asepeyo Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 151, Hususa Hususan Ilie, Fremap, INSS y TGSS, en Reclamación de Seguridad Social, revocamos parcialmente la sentencia de instancia, en el sentido de que la responsabilidad declarada en la sentencia recurrida debe ser compartida por las 2 Mutuas codemandadas, Asepeyo y Fremap, en los porcentajes señalados, condenando a las demandadas a que abonen al actor la prestación en la forma indicada, a cuyos efectos cada una de ellas depositará en la TGSS la proporción correspondiente del capital importe de renta.

Contra esta sentencia sólo cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que se preparará dentro de los 10 DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia.

VER SENTENCIA

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