LA PIRENAICA DIGITAL

PAGINA DE LA CLASE OBRERA


SENTENCIA DEL TSJ DE GALICIA DE 22-12-2015


Seguir a @PIRENAICADIGITA


SENTENCIA DEL TSJ DE GALICIA DE 22-12-2015 SOBRE NULIDAD DE DESPIDO OBJETIVO POR FALTAS DE ASISTENCIA

RESUMEN

Trabajador con enfermedad crónica. Discriminación indirecta por razón de discapacidad

Despido objetivo individual nulo motivado en bajas derivadas de enfermedad crónica que produce limitaciones a largo plazo también en lo profesional.

Recurso de Suplicación, formalizado por Estefanía, contra la sentencia del Juzgado de los Social nº 4 de Vigo en el procedimiento seguido a instancia de Estefanía frente a Peugeot Citroën Automóviles España, S.A.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Dª Estefanía presentó demanda contra Peugeot Citroën Automóviles España, S.A., ante el Juzgado de lo Social, que, dictó sentencia el 27-5-2015.

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

- La demandante Dª Estefanía, viene prestando servicios para la empresa PSA Peugeot Citroén Automóviles España, S.A, desde el 9-12-1999. La actora vino prestando servicios en los siguientes periodos: del 9-12-1999 a 23-12-1999, del 4-1-2000 a 28-7-2000, de 22-8-2000 a 8-11-2000, para ser dada de alta nuevamente el 12-11-2000.

- Por medio de carta de fecha 13-2-2014, se le comunicó la rescisión de su contrato, con efectos de 13-2-2014 según lo dispuesto en el art. 52,d) del E.T., por faltas de asistencia que superan el 25% de las jornadas hábiles en 4 meses discontinuos en el periodo de 12 meses, en los meses de febrero, abril, octubre y noviembre de 2013, habiendo faltado 22 días laborables, siendo 74 las jornadas que le correspondería trabajar en dichos meses.

- La empresa procedió a abonar a la actora la suma de 19.155 euros en concepto de indemnización.

- La demandante ha tenido dos ausencias al trabajo por enfermedad los días 18 y 19 de febrero por dolor en trapecio. En el mes de abril inició proceso de I.T. por bronquitis y sinusitis el día 2, permaneciendo en dicha situación hasta el día 15. En el mes de octubre inició proceso de I.T. el día 15, con el diagnóstico de gastroenteritis, finalizando el día 17. Y en el mes de noviembre el día 15 se ausentó durante toda la jornada laboral por enfermedad, iniciando proceso de I- T. el 25, con el diagnóstico de pérdida de conocimiento, siendo dada de alta el día 2 de diciembre./

- La demandante está diagnosticada de incipientes cambios degenerativos discales con mínima pérdida de señal y mínimo abombamiento discal difuso L3-L4 y L4-L5 sin impronta significativa sobre el conducto raquídeo y sin signos de afectación radicular foramidal. Durante las fases agudas de dolor, ha estado medicada, entre otros fármacos, con Gabapentina, amitriptilina, paracetamol y tramadol, sufriendo efectos secundarios tales como mareos, vómitos, náuseas que el incapacitan temporalmente para su actividad laboral.

- El 2-11-2010 inició proceso de I.T. por contusión en cara, cuello y cuero cabelludo. El 10-1-2011 inició proceso de I.T. por gripe, causando alta el 14-1-2011. El 25-3-2011 inició proceso de I.T. por espondilosis cervical con mielopatia, siendo dada de alta el 13-4-2012, si bien el INSS acordó expedir nueva baja con efectos de 1-6-2012 por recaída con prorroga de 180 días. El 20-1-2014 inició proceso de I.T. por cervicalita, siendo dada de alta el 20-2-2014.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

Desestimando la demanda interpuesta por Estefanía, contra la empresa PSA Peugeot Citroén Automóviles España, S.A. respecto a la nulidad y/o improcedencia de la extinción, se declara conforme a derecho la misma, condenando a la empresa a abonar a la actora la suma de 1.170 euros en concepto de diferencia de indemnización.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Estefanía.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La sentencia de instancia desestimó la demanda de la trabajadora por despido si bien condenó a la empresa demandada a abonarle 1.170 euros por diferencias en concepto de indemnización.

La demandante interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin, solicita revisar los hechos probados y el derecho que aplicó, por entender que vulnera:

A] Los artículos 1, 2 y 3 de la Directiva 2000/78/CE en relación con los artículos 27.1.a) de la Convención de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) sobre derechos de las personas con discapacidad, 10 y 14.2 de la Constitución, 4.2.c), 17.1 y 52.d) del E.T., pues su despido por faltas de asistencia al trabajo, en cuanto persona con discapacidad por patología cérvico-lumbar admitida por la empresa, incurable y que repercute en sus ausencias laborales impidiéndole el ejercicio pleno de su actividad profesional, constituye una medida discriminatoria, sin que el despido obedezca a absentismo laboral -apreciado en la instancia-, pues su enfermedad fue la causa del absentismo y del despido, como resulta de la comunicación extintiva al identificar los días de ausencia al trabajo (febrero/diciembre 2013) con situaciones de enfermedad o de incapacidad temporal (IT)

B] Los artículos 55.5 y 6 ET, 108.2 y 113 de la LRJS, pues el despido es nulo al haberse producido con violación del derecho fundamental de la trabajadora a no ser discriminada por su condición de 'discapacidad'.

C] Subsidiariamente y con reposición de los autos al momento de dictarse la sentencia, el artículo 14 C en relación con los artículos 24.1, 120.3 del mismo texto legal y 97.2 LRJS , pues solicitada la protección judicial del derecho a no ser discriminada por su condición de 'discapacidad', la decisión judicial de instancia guarda silencio sobre la normativa alegada respecto del particular (arts. 14 C y Convención ONU), limitándose a concluir en que la extinción contractual no está motivada por la enfermedad sino por el absentismo.

D] Subsidiariamente, el artículo 52.c) ET, pues las ausencias al trabajo no alcanzan el 25% sino el 19% que determinaría la improcedencia del despido.

Esencialmente, el recurso se proyecta a determinar si, como entiende la trabajadora demandante, el despido, motivado por sus bajas laborales al amparo del artículo 52.d) ET , es o no discriminatorio por causa de discapacidad.

A tales efectos y como presupuesto de la decisión a adoptar, hemos de concretar el término discapacidad y diferenciarlo de la enfermedad:

- Conforme al artículo 4.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013 de 29-11 (Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social), éstas son quienes

"presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás".

- Según el artículo 1 de la Convención ONU de 13-12-2006 (Derechos de las personas con discapacidad, BOE 21-4-2009), éstas son quienes

"tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás".

En el presente caso, no existe duda acerca de la situación patológica de la actora, que padece dolencias lumbares, en cuyas fases agudas de dolor ha estado medicada con diversos efectos secundarios. Conclusión que, debatiéndose como pretensión principal la nulidad del despido, acata la doctrina del TC cuando, resalta la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba y declara que cuando se alegue que una decisión o práctica empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, y que para imponer la carga probatoria expresada no es suficiente con que el trabajador efectúe la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que ha de aportar un indicio razonable de que el acto o práctica empresarial lesiona sus derechos fundamentales para poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto o práctica.

Además, existen otros datos importantes; así:

a] La circunstancia de que a la recurrente se le adaptó el puesto de trabajo, aunque para el TJCE "la constatación de la existencia de una discapacidad no depende de la naturaleza de los ajustes, como la utilización de equipamiento especial. A este respecto, procede señalar que la definición del concepto de discapacidad...... precede a la determinación y a la apreciación de las medidas de ajuste adecuadas".

b] La apreciación que efectúa la juzgadora de instancia con relación al estado físico de la demandante, relativa a que sus padecimientos pueden ser crónicos, pero no graves, por cuanto que la constatación de la discapacidad exige que las dolencias sean "previsiblemente permanentes", como ahora acontece.

Por tanto, afirmada la condición de 'discapacitada' de la actora, queda por determinar si la extinción de su contrato, con base en el artículo 52.d) ET, vulnera o no la jurisprudencia comunitaria en el sentido ya expresado, es decir, si el precepto estatutario puede implicar una discriminación contra las personas discapacitadas, pues de ser así la decisión empresarial extintiva debería reputarse como despido nulo:

En nuestro ordenamiento jurídico laboral, el concepto del TJCE supondría que el artículo 52.d) ET no contiene una discriminación directa por motivos de discapacidad; sin embargo, puede implicar una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad, toda vez que un trabajador discapacitado está más expuesto al riesgo de despido que un trabajador sin discapacidad, ya que aquel está expuesto a la ventura adicional de padecer una enfermedad relacionada con su discapacidad, corriendo así mayor peligro de acumular días de baja por enfermedad y, por tanto, de alcanzar el límite legal de absentismo.

En consecuencia, el precepto estatutario puede desfavorecer a los trabajadores con discapacidad y, de este modo, suponer una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad en el sentido del artículo 2.2.b) de la Directiva 2000/78; de ahí que se haga preciso examinar si esta diferencia de trato puede justificarse objetivamente con una finalidad legítima, si los medios para la consecución de esta finalidad son adecuados y si no exceden de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido por el legislador.

La modificación del artículo 52 d) ET no responde totalmente a las normas que la llevaron a efecto (RD 3/2012 de 10-2 y Ley 3/2012 de 6-7 -Medidas urgentes de reforma del mercado laboral-), en cuanto limitadas a la genérica finalidad de "favorecer la eficiencia del mercado de trabajo y reducir la dualidad laboral".

Sin embargo, el propio TJUE reconoce que "los Estados miembros gozan de un amplio margen de apreciación no sólo en lo que atañe a la opción de perseguir un objetivo determinado en materia de política social y de empleo, sino también en la definición de las medidas idóneas para alcanzarlo", pero en cualquier caso "hay que comprobar si los medios para la consecución de estos objetivos son adecuados y necesarios y si no exceden de lo requerido para alcanzarlos", correspondiendo en cualquier caso a este Tribunal "examinar si el legislador, al perseguir los objetivos legítimos de la promoción de la contratación de las personas enfermas, por un lado, y de un equilibrio razonable entre los intereses opuestos del empleado y del empleador en lo que atañe a las bajas por enfermedad, por otro lado, no tuvo en cuenta datos relevantes que se refieren, en particular, a los trabajadores con discapacidad".

A tal fin, las particularidades siguientes:

a] La jurisprudencia, cuando tras declarar que "las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples.

Estos enfermos necesitan curarse lo mejor y a la mayor brevedad posible. Los discapacitados o aquejados de una minusvalía permanente, que constituyen por ello un grupo o colectivo de personas de composición estable, tienen en cambio, como miembros de tal grupo o colectividad, unos objetivos y unas necesidades particulares de integración laboral y social que no se dan en las restantes dolencias o enfermedades", indica que "a la vista de la STJUE. de 11-4-2013 hay que matizar o precisar nuestra doctrina sobre la no equiparación de la enfermedad a la discapacidad a efectos de discriminación"

b] El Convenio 158 de la OIT, cuando afirma que

"la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo" (art. 6.1)

o que

"Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada" (art. 10).

c] La doctrina del TC que, ante un despido motivado por las dolencias físicas del trabajador entendió que

"no cabe duda de que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE , encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo"

lo cual ocurriría

"cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato".

La normativa y las resoluciones judiciales reseñadas nos llevan a declarar la nulidad, por discriminatoria, de la decisión empresarial extintiva del contrato de la actora-recurrente.

Es cierto que sus faltas de asistencia al trabajo no aparecen ligadas, en su totalidad, a su discapacidad, pero también es verdad que, al menos, dos de ellas sí han tenido por causa su patología lumbar y el tratamiento paliativo que observó, lo que no impide apreciar que el despido litigioso supone una diferencia de trato (discriminación) indirecta por motivos de discapacidad, toda vez que:

a] Entender como únicamente ponderables los procesos patológicos derivados de la enfermedad incapacitante, podría encubrir una conducta censurable desde la óptica constitucional. En este aspecto, el transcrito concepto de discapacidad (deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes) trasciende la previsión del artículo 52.d) ET , en cuanto limitado a trabajadores con un "tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave".

b] La doctrina de suplicación refiere, en supuesto análogo al presente, que la decisión empresarial extintiva de la relación laboral con causa única en las bajas del trabajador "deja de lado, pues, la consideración del trabajador como persona, como ser humano......"; recordando que el artículo 41 C consagra el derecho a la protección de la salud, como principio rector de la política social y económica que informa el sistema jurídico, la enfermedad como factor discriminatorio concurre cuando se den circunstancias "en las que resulte apreciable el elemento de segregación ... y ello sucederá en los casos de enfermedades que supongan socialmente un estigma, pero puede suceder también en aquellos casos en que se estigmatice al trabajador por el hecho de estar enfermo; es decir, se le discrimine por estar enfermo, con independencia del tipo de enfermedad.

No parece coherente que la Constitución proclame al Estado como social y de derecho que tiene como valores superiores la igualdad y la justicia -siendo expresión de ello los derechos a la integridad física y la salud (art. 15) el derecho al acceso a las prestaciones de Seguridad Social (art. 40) el derecho a la protección de la salud (art. 43.1) el derecho al trabajo ( art. 35) el derecho a la seguridad e higiene en el trabajo ( art. 40.2 )- y que se pueda, con base en la legislación inspirada en tales derechos y principios, dar cobertura a un despido que se produce por el hecho de estar enfermo".

De acuerdo con el artículo 55.6 ET, la nulidad del despido implica la readmisión inmediata del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir, por importe diario de 71'74 €/día, sin perjuicio de lo ya abonado por la empresa en concepto de indemnización).

FALLO

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Estefanía contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo, de 27-5-2015 en autos que revocamos, acogemos su demanda contra PSA Peugeot Citroën Automóviles España SA, declaramos despido nulo la extinción de su relación laboral acordada por la empresa, a la que condenamos a la readmisión inmediata de la trabajadora y a abonarle los salarios dejados de percibir, por importe diario de 71'74 €/día, sin perjuicio de lo ya abonado por la empresa en concepto de indemnización.

MODO DE IMPUGNACIÓN

Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse dentro del improrrogable plazo de 10 días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

VER SENTENCIA

http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=7591354&links=%223689%2F2015%22&optimize=20160203&publicinterface=true

VER OTRAS SENTENCIAS DE TEMAS LABORALES

http://www.lapirenaicadigital.es/SITIO/SENTENCIASLAB.html