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SENTENCIA DEL TSJ DE CATALUNYA DE 22-06-2015


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SENTENCIA DEL TSJ DE CATALUNYA DE 22-06-2015 SOBRE DESPIDO DURANTE EL PERIODO DE PRUEBA EN CONTRATO DE TRABAJO INDEFINIDO DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES

Selección de trabajador afectado: discriminación por edad.

Grupo de empresas patológico. Trasvase de personal de una empresa a otra.

Recurso de suplicación interpuesto por Sara frente a la Sentencia del Juzgado Social nº 2 de Sabadell de 26-9-2014 siendo recurrida Endermar, S.L.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social dictó sentencia el 26-9-2014 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo la demanda promovida por Dª Sara contra Endermar, S.L., declaro válida la extinción del contrato de trabajo de autos, con fecha de efectos de 5-7-2013, y absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra por la parte actora."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

- El 27-8-2012, las partes formalizaron un contrato de trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores, a tiempo completo. Se establece un período de prueba de un año en todo caso.

- El 5-7-2013, la empresa notificó a la trabajadora que:

"De acuerdo con la cláusula 2ª del contrato de trabajo que nos vincula, desistimos con efectos de hoy de la relación laboral concertada, al entender que no ha superado el período de prueba".

- El Convenio colectivo del sector para los años 2008-2010, establece que el período de prueba habrá de formalizarse por escrito y no puede exceder de un mes para los grupos 3, 4 y 5.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia formula la parte actora recurso de suplicación amparado en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, articula en base a 4 motivos destinados a revisar los hechos probados y examinar las normas sustantivas aplicadas, recurso que no ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- La revisión de los hechos declarados probados propuesta no se acoge

TERCERO. - En los motivos destinados a la censura jurídica de la sentencia denuncia la recurrente que el artículo 4.3 del Real Decreto Ley 3/12, contraviene lo dispuesto en el art. 4.4 de la Carta Social Europea de 1961 ratificada por España por instrumento de 29-4-1980 y que, a su tenor, el período de prueba de un año establecido en el contrato de trabajo resulta excesivo y contrario a los principios establecidos en la misma, siendo así, además, que el artículo 17 del CºCº de aplicación ya establece un período de prueba de 60 días para apreciar si la persona contratada reúne las características adecuadas para el desempeño del puesto de trabajo para el que ha sido contratada.

Finalmente, conforme al artículo 7 del Código Civil la extinción contractual acordada por la empresa, cuando faltan 52 días para el cumplimiento de los 365 establecidos como período de prueba, debe considerarse, asimismo, un abuso de derecho, por lo que la finalización de la relación laboral acordada debe ser declarada como improcedente.

En relación con el contrato de emprendedores regulado por la Ley 3/2012, de 6-7, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, el TC desestima el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por varios Diputados, en particular, contra el art.4.3 de la citada Ley 3/2012.

Así, con referencia a dicho precepto legal cabe hacer mención, en apretada síntesis, de los criterios aducidos a fin de rechazar la alegada inconstitucionalidad de aquél, sin perjuicio de dar por reproducidos in extenso los argumentos que constan en las sentencias del TC y que podemos resumir en lo que aquí afecta, en los siguiente extremos:

a) respecto del art. 35.1 CE la medida controvertida tiene como finalidad incentivar la contratación indefinida, siendo una medida excepcional en la situación de crisis económica, tiene un alcance limitado y se trata de una medida integrada en un contrato en el que los beneficios que reporta al empleador (deducciones fiscales y bonificaciones en las cuotas empresariales de la seguridad social) se condicionan a la estabilidad en el empleo del trabajador, atemperándose dicha medida [es decir, el período de prueba de mayor duración] con otras, como son la eventual compatibilización del salario con la prestación de desempleo o el mantenimiento del derecho a su percepción a la finalización así como que, a la superación del mayor período de prueba, se le anuda el carácter indefinido de la relación laboral;

b) por lo que hace a la denunciada vulneración del art. 37.1 CE , la configuración legal como norma de derecho necesario absoluto de la duración del período de prueba de un año en el contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores actúa como garantía hábil para evitar que, a través de la negociación colectiva, se pueda reducir o eliminar el potencial incentivo a la contratación indefinida que mediante esta medida ha querido introducir el legislador", razón por la cual, la decisión legislativa impugnada contribuye "a impedir que la actuación de la autonomía colectiva pueda frustrar el legítimo y ya comentado objetivo de creación de empleo estable que se pretende alcanzar a través de esta modalidad contractual y su régimen jurídico;

c) en relación con la infracción del art. 24.1 CE, el Tribunal la rechaza sobre la base de que las decisiones empresariales de desistimiento adoptadas al amparo del citado art. 4.3 son revisables antes los jueces y tribunales cuando no se ajusten al régimen jurídico establecido en la Ley o se hayan adoptado por motivos discriminatorios o contrarios a los derechos fundamentales del trabajador, siempre teniendo presente que el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acceso a la jurisdicción para exigir una justificación causal del desistimiento empresarial o una indemnización derivada del mismo, al ser exigencias que la norma sustantiva no contempla en la configuración del período de prueba,

d) finalmente, respecto de la vulneración denunciada del art. 14 CE, en tanto que al no reconocer indemnización a los trabajadores en caso de desistimiento empresarial durante el período de prueba, se estaría dispensando una diferencia de trato injustificada a los trabajadores indefinidos con período de prueba con relación a los trabajadores contratados temporalmente, quienes, por regla general, sí tienen derecho a ella, la no atribución de indemnización al trabajador por el desistimiento empresarial no supone una diferencia de trato contraria al art. 14 CE , sino que es una consecuencia intrínseca de la propia institución del período de prueba común a todos los contratos de trabajo. Debe desestimarse, por tanto, también este último motivo de impugnación del art. 4.3 de la Ley 3/2012, de 6-7.

En esta sentencia 8/2015 del TC ninguna referencia se hace a los tratados internacionales ni a la Carta Social Europea pese a que ésta si consta aludida en los argumentos vertidos en el voto particular a la sentencia 119/2014, de 16-7, relativa al recurso interpuesto por el Parlamento de Navarra, mientras que sí se analiza el art. 4.3 de la Ley 3/2012 con relación a la previsión contenida en el art. 2.2 del Convenio 158 de la OIT, teniendo a la vista el Informe emitido por el Consejo de Administración de la OIT en la 321.ª reunión celebrada en Ginebra el 13-6-2014, siendo así que como consta en el artículo 96 CE:”

"Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional"

Por lo que la nula referencia a la Carta Social Europea en los fundamentos de derecho de las sentencias del TC evidencian que el TC no se siente concernido por ella, y ello, habiendo debido de tener presente en la deliberación de las sentencias antes citadas la reiterada doctrina del propio Tribunal expuesta, con relación a la supremacía del derecho comunitario.

Esta Sala se han dictado sentencias frente a supuestos similares al que aquí se examina, que declaran la procedencia de la extinción contractual acordada por la empresa antes del término de un año del período de prueba establecido en el contrato de emprendedores regulado de manera definitiva en la Ley 3/2012, de 6-7, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

CUARTO.- La cuestión litigiosa consiste en determinar la validez de la cláusula del contrato de emprendedores relativa a la duración del período de prueba de un año ex artículo 4.3 de la Ley 3/2012, de 6-7, a la luz del artículo 4.4 de la Carta Social Europea que la recurrente invoca como infringido por la sentencia de instancia.

El artículo 4.4 de la Carta Social Europea en lo que aquí interesa establece lo siguiente:

"Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a una remuneración equitativa, las Partes contratantes se comprometen:

4.- A reconocer el derecho de todos los trabajadores a un plazo razonable de preaviso en caso de terminación del empleo".

En síntesis, la Carta Social Europea (CSE), como Tratado del Consejo de Europa fue adoptada en 1961 y ratificada por España el 29-4-1980, habiéndose añadido a la misma tres Protocolos en 1998, 1991 y 1995, ratificados por España los dos primeros el 24-1-2000, pero no así el tercero de 1995 que establece el procedimiento de reclamaciones colectivas que permitiría a sindicatos, entidades sociales u organizaciones patronales demandar al Estado Español si las leyes dictadas o políticas públicas fueran contrarias a la CSE.

En 1996 se da lugar a la Carta Social Europea revisada que España no ha ratificado. Por su parte, el Comité Europeo de Derechos Sociales controla la conformidad de la actuación de los Estados conforme a los compromisos adquiridos en el momento de la ratificación de la Carta mediante dos procedimientos:

a) la emisión de Conclusiones mediante el análisis de los informes que presentan los Gobiernos

b) el dictado de Decisiones de fondo en un procedimiento cuasi-jurisdiccional, con un importante componente político (la resolución definitiva la toma el Consejo de Ministros del Consejo de Europa), ante el planteamiento de reclamaciones colectivas.

En relación con dicho artículo, el Comité Europeo de Derechos Sociales en sus Conclusiones emitidas en Enero/2015 sobre el informe presentado por España relativas al grado de cumplimiento de los derechos laborales de la Carta Social Europea durante el período 2009-2012, inclusive la reforma laboral operada en España en el año 2012, se pronuncia en el sentido de que la falta de preaviso y la ausencia de indemnización no previstos en el período de prueba del contrato de apoyo a emprendedores ex artículo 4.3 de la Ley 3/2012 no es conforme a lo establecido en el artículo 4.4 de la Carta Social Europea. A su vez, en dichas Conclusiones se solicita al Estado Español que en el próximo informe indique el plazo de preaviso o/y la indemnización aplicable a la extinción del contrato durante el período de prueba establecido en el artículo 14 del E.T., reservándose en el intervalo su posición sobre dicho punto.

Pues bien, a la vista de lo anterior la Sala entiende que no resulta de aplicación al caso el artículo 4.4 de la CSE y, por lo tanto, el artículo 4.3 de la Ley 3/2012 no contraviene dicho precepto y ello, por las siguientes razones.

En primer lugar, la dificultad de aplicar directamente la CSE resulta de la propia técnica jurídica utilizada en términos generales, pues de su redacción, en lo que a la Parte II de la misma se refiere (la Parte I de la CSE es claramente programática) y en la que se enmarca el tan citado artículo 4.4 (recuérdese el rótulo del artículo 4 de la CSE), se desprenden claramente compromisos y obligaciones internacionales que los Estados quieren (no deben) asumir y una vez asumidas se imponen una serie de medidas internas para hacer efectivos dichos compromisos, es decir, la CSE no establece reglas de derecho que daban aplicarse a los particulares, sino que sólo obliga a los Estados a legislar en un determinado sentido.

En segundo lugar, se establece en Anexo a la propia CSE (Parte III) que "se entiende que la Carta contiene obligaciones jurídicas de carácter internacional cuya aplicación está sometida únicamente a la supervisión establecida en la Parte IV", es decir, las disposiciones de la Carta, en principio, no constituyen sino obligaciones internacionales, las cuales, dado su formulación genérica, requieren la adopción de medidas nacionales para la aplicación de la Carta en el derecho interno a fin de ser invocadas por los particulares.

Y si la CSE no puede ser invocada a efectos de su aplicación directa, menos lo son las Conclusiones emitidas por el Comité Europeo de Derechos Sociales. A tal efecto y con relación a la cuestión debatida en autos conviene recordar que en las Conclusiones XIX-3 (2010), emitidas por dicho Comité respecto del informe presentado por España el 2-11-2009 y relativas a los artículos 2, 4, 5 y 6 de la Carta y artículos 2 y 3 del Protocolo adicional de 1988, se afirmaba ya que la situación de España no era conforme al artículo 4.4 de la Carta por el motivo de que "en los contratos temporales de duración de menos de un año, el contrato se extingue sin preaviso alguno y en los contratos temporales de duración superior al año el plazo de preaviso es de 15 días", sin que conste que durante todo este período hasta la fecha se hayan invocado los preceptos de la Carta por los tribunales de justicia españoles a fin de declarar la nulidad de los contratos temporales por incumplimiento del plazo de preaviso o insuficiencia del mismo.

Conviene añadir, que en las Conclusiones XX-3 (2014), emitidas en Enero/2015, el Comité no emite pronunciamiento alguno sobre la duración de un año del período de prueba establecido en el contrato de apoyo de emprendedores por la Ley 3/2012, ni el carácter inamovible del mismo, ni el hecho de constituir una incorporación encubierta de una modalidad de contratación temporal a-causal carente de indemnización [el artículo 4.3 de la Ley 3/2012 no vulnera el artículo 15 del ET pues constituye una excepción al régimen de contratos establecidos en éste último precepto].

Es decir, para el Comité, España incumpliría la CSE por su regulación del período de prueba [del contrato de emprendedores] en tanto en cuanto en este período no está establecido legalmente el derecho al preaviso, pues en efecto, lo que las Partes contratantes de la CSE se comprometen según se dispone en su artículo 4.4 es "a reconocer el derecho de todos los trabajadores a un plazo razonable de preaviso en caso de terminación del contrato de trabajo".

QUINTO.- Ahora bien, no obstante cuanto hemos dicho respecto de la aplicación de la CSE, la interpretación que, en su caso, correspondería derivar del artículo 4.4 de la CSE a la luz de las Conclusiones emitidas por el Comité Europeo de derechos Sociales, para el supuesto que entendiéramos directamente aplicable como norma de derecho interno ex artículo 96 de la Constitución Española, no habría de ser la declaración de nulidad del período de prueba estipulado en el artículo 4.3 de la Ley 3/2012 y la consecuente declaración de improcedencia del despido que solicita la recurrente por haber extinguido la empresa el contrato de trabajo, pues de una interpretación literal del precepto no resulta posible extraer dicha pretensión, a juicio de la Sala, de lo allí establecido.

Si así fuera, la declaración de nulidad afectaría, como hemos apuntado más arriba, a las extinciones contractuales de todos los contratos temporales de duración inferior y superior al año [por un plazo de preaviso de 15 días insuficiente para el Comité Europeo de derechos Sociales] que es lo que a juicio de éste incumple el art. 4.4 de la CSE, de ahí que, en su caso, la consecuencia a extraer de la aplicación del precepto internacional fuera la de indemnizar al trabajador/a que viera rescindido su contrato al amparo del artículo 4.3 de la Ley 3/2012 por el salario correspondiente al tiempo que se estimara debiera tener el plazo de preaviso en este tipo de contratos, pero ni ésta ha sido la pretensión de la recurrente ni el Tribunal puede establecer una indemnización tasada que no ha sido regulada por la ley.

Finalmente, la Sala recuerda que en anteriores sentencias ha hecho constar, con referencia al contrato que examinamos, que "el plazo de un año [del período de prueba] parece excesivo si con ello se pretende conocer y valorar la aptitud de las partes y aún lo es más si tenemos en cuenta que no se aplica en función de la dificultad o especialización técnica de la actividad, sino de manera lineal, introduciendo deliberadamente un importante elemento de precarización en el empleo y en el carácter tuitivo que constitucionalmente se deriva del derecho al trabajo y que tiene mucho que ver con el derecho a no ver extinguido su contrato sin justa causa", y si bien se niega que las Conclusiones del Comité Europeo de Derechos Sociales, en su interpretación de los preceptos de la CSE, tengan carácter vinculante para los tribunales judiciales de este país, no es menos que podemos admitir que las mismas pueden servir de fundamento o inspirar las decisiones que pueda adoptar un órgano judicial con relación a los preceptos de aquélla fijando el sentido pretendido en su ambigua redacción, pero en el presente caso no parece que la cuestión deba resolverse en el sentido propugnado en las referidas Conclusiones por mor del principio de seguridad jurídica, si se tiene presente que el contrato de apoyo a los emprendedores [con inclusión de la cláusula cuestionada], ha sido declarado constitucionalmente válido, por lo que no podemos declarar la nulidad de dicha cláusula cuando el contrato de trabajo suscrito entre empresa y trabajador se ha firmado cumpliendo la legislación vigente sin que dicho contrato haya sido denunciado por fraude de ley en el caso que ahora examinamos.

Por todo cuanto se ha razonado y expuesto procede desestimar el recurso de la recurrente y confirmar la sentencia de instancia.

FALLO

Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la actora Sara contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Sabadell, de 26-9-2014, dictada en los autos en materia de despido, seguidos a instancia de la actora, ahora recurrente, contra la empresa Endermar, S. L., y, confirmamos íntegramente dicha resolución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante el TS, que se preparará dentro de los 10 días siguientes a la notificación.

VER SENTENCIA

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