SENTENCIA DEL TSJ DE ASTURIAS DE 30-06-2016

SENTENCIA DEL TSJ DE ASTURIAS DE 30-06-2016 SOBRE EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR INEPTITUD SOBREVENIDA

Trabajador con enfermedad congénita que es declarado no apto en los reconocimientos médicos periódicos realizados por la empresa para las últimas funciones que viene desempeñando (operario de edificación) y que son distintas a las del puesto de trabajo para el que fue contratado originariamente (gruista)

Recurso de suplicación formalizado por Fulgencio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en el procedimiento sobre despido, seguido a instancia de Fulgencio frente a la empresa Contratas Iglesias S.A. y el FOGASA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Fulgencio presentó demanda contra la empresa Contratas Iglesias S.A. y el FOGASA, ante el Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia el 16-03-2016.

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

- El actor D. Fulgencio prestó servicios en la entidad Contratas Iglesias S.A., en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con una antigüedad reconocida de 10-5-2003. El actor ostenta la categoría profesional de Oficial de 1ª gruísta, si bien la empresa le destinó a varios trabajos, entre ellos de operario.

- Se rige la relación laboral por el CºCº de la Construcción del Principado de Asturias.

- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo de 13 de enero de 2015 se desestimó la demanda del actor sobre IPT, subsidiariamente parcial, por enfermedad común. La citada sentencia fue confirmada por sentencia del TSJA de fecha 15-5-2015.

En la citada sentencia se declara probado:

- Fulgencio el 3-11-2014 es despedido por ineptitud sobrevenida para el puesto de trabajo de "operario de edificación". Desde 4-11-2014 percibe prestación por desempleo. Se autopropuso para calificación el 14-11-2013 reuniendo carencia (6082 días cotizados).

En la sentencia se razona:

El actor es representante sindical.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Fulgencio

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se desestima la demanda interpuesta por D. Fulgencio frente a la empresa Contratas Iglesias S.A. y contra el FOGASA, y se declara procedente el despido del actor. Frente a dicho pronunciamiento se formula recurso de suplicación por el demandante, siendo impugnado de contrario.

La causa de extinción contractual invocada por la empresa es la ineptitud sobrevenida del trabajador tras ser declarado no apto por el Servicio de Prevención para su trabajo habitual de operario de edificación. Con posterioridad a este despido se desestimó la demanda presentada por el actor en solicitud de una declaración de incapacidad permanente total o, subsidiariamente parcial.

SEGUNDO.- Con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia en los 3 motivos del recurso infracción del artículo 52 ET. Considera el trabajador:

En el primero, que son las mismas dolencias y las mismas funciones las que sirven de fundamento a ambas declaraciones: no incapacitado de forma permanente para el trabajo e ineptitud sobrevenida, sin que pueda hacerse distinción entre funciones y categoría.

En segundo lugar, entiende que la dolencia cardiaca es de carácter congénito, sufriéndola ya en el momento en que fue contratado por la empresa, sucediendo lo mismo con el asma bronquial, por lo que no se cumple el requisito establecido en el precepto de que la dolencia sobrevenga tras la contratación. Lo sucedido según el demandante es que tras esta contratación con la categoría de oficial de primera gruista para la cual era apto, se le destina a realizar otras funciones para las que sus dolencias sí pueden resultar incompatibles, siendo en este momento cuando se declara su ineptitud.

En tercer lugar, concluye que la empresa no acredita qué porcentaje del trabajo suponen esas tareas que no puede realizar.

TERCERO.- El recurrente fue contratado en 2003 por la empresa demandada con la categoría de oficial primera gruista, siendo ésta la categoría que en la sentencia del Juzgado del Social nº 3 de Oviedo de 13-1-2015, se declara probada en relación con la incapacidad permanente solicitada "con independencia de que la empresa, por no tener según refiere, montada ninguna grúa le destinase a cometidos varios...".

También se declara probado en la sentencia recurrida que el reconocimiento médico realizado en el año 2013 concluye, que procede la emisión de la no ineptitud para operario de construcción, "puesto que desempeña actualmente según datos de la empresa y corroborados por el trabajador y no de gruista como se evaluó primeramente".

Tras ello el Servicio de Prevención Ibermutuamur comunica a la empresa la ineptitud del actor para su trabajo habitual de maquinista.

En Julio de 2014, tras el reconocimiento médico correspondiente, el Servicio de Prevención comunica la ineptitud del actor para su trabajo de operario de edificación. Se reitera en octubre del mismo año.

CUARTO.- La Juzgadora de instancia señala en relación con categoría y funciones,

Con las dolencias que presenta, concluye la Juzgadora,

QUINTO.- Para resolver la cuestión han de realizarse una consideración general sobre la cuestión de fondo.

La normativa relativa a la relación del estado psicofísico permanente de todo trabajador, proyectada en su capacidad laboral, es distinta en sus orígenes y finalidad y difícil de aplicar de forma coordinada y armónicamente.

a) De un lado, para cambiar a un trabajador de puesto, la normativa sustantiva laboral es rígida pero permite el "ius variandi" mediante la movilidad funcional (artículo 39.1 ET, con los límites del apartado 2 de dicho artículo 39 y del artículo 41), por lo que el empresario puede cambiar al trabajador de puesto, no sólo atendiendo a conveniencias patronales sino también a motivos tuitivos.

b) En segundo lugar, la normativa sustantiva laboral permite la extinción del contrato, de forma indemnizada vía despido objetivo (artículo 52.a ET), si el trabajador, por sus condiciones psicofísicas, ha devenido inepto para el puesto de trabajo, aunque no lo sea para las genéricas de su categoría.

c) En tercer lugar, la amplia normativa protectora prestacional en materia de Seguridad Social permite declarar la incapacidad permanente total (artículos 136 y ss. LGSS) y extinguir la relación laboral (artículo 49.1 e) ET) si el trabajador no puede desempeñar con eficacia y profesionalidad media sus tareas: pero no se refiere, a las de su puesto de trabajo concreto sino a las genéricas de su categoría profesional.

d) Por último, la relativamente nueva normativa protectora en materia de prevención de riesgos laborales obliga (previa evaluación inicial y periódica del puesto de trabajo y el examen médico de vigilancia de la salud) a adoptar las medidas preventivas y correctoras para reducir o eliminar los riesgos psicofísicos o, si ello no es posible, al traslado de puesto, si lo hubiere y no concurriera obstáculo legal o convencional (artículos 15 y 25 y ss de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales).

Como se ve los 3 mecanismos no operan coordinadamente, pues la incapacidad permanente afecta a la categoría o profesión, mientras que la adaptación o cambio que prevé la normativa de Prevención de Riesgos Laborales se refiere sólo al puesto, y la movilidad funcional ordinaria o la extinción por ineptitud se refieren también al puesto y sólo excepcionalmente, (respecto a la movilidad) a la categoría.

De otra parte, la falta de coordinación de estos 3 mecanismos se revela también en cuanto al momento en el que se proyectan las limitaciones psicofísicas, pues mientras que los de Prevención de Riesgos son preventivos, en evitación de una probable futura lesión o peligro, los mecanismos prestacionales requieren la consolidación o concreción de esas lesiones o secuelas y, por último, el mecanismo de la movilidad funcional opera más bien de forma genérica, por cualquier causa atendiendo a conveniencias patronales (aunque no se excluya que pueda ser utilizado de forma tuitiva, para el trabajador, como ya se dijo).

Diferente es también la regulación de la iniciativa para la utilización de estos mecanismos, pues las permanentes sólo las puede solicitar el trabajador, no la empresa, mientras que la movilidad funcional o la extinción por ineptitud queda reservada a la empresa, y, por último, la utilización de los mecanismos preventivos debe realizarse por el empresario además de poder ser instados por el trabajador o por otros órganos especializados en esta área de prevención de riesgos laborales.

SEXTO.- Proyectando lo expuesto al caso de autos, cabe concluir que es posible apartar la incidencia del mecanismo de la incapacidad permanente que le ha sido denegada al demandante, puesto que lo que se ventila en ella es la capacidad laboral de la categoría, no la del puesto de trabajo y en cambio, no resulta posible considerar aisladamente el mecanismo de la ineptitud sobrevenida (por merma de condiciones físicas) para desempeñar el puesto de trabajo, porque esta merma se fundamenta en el Dictamen de ineptitud ("no apto") efectuado por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, con lo que se entremezclan dos mecanismos: los protectores de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el de la facultad extintiva (indemnizada) patronal ante esa ineptitud.

De acuerdo con lo anterior, debe partirse de que la categoría laboral del trabajador es la de oficial de 1ª gruista siendo destinado a varios trabajos, entre ellos los de operario de edificación y maquinista. Se dan por reproducidas en la sentencia las tareas realizadas, pero no consta en la comunicación de extinción, tampoco se declaran probadas cuáles puede hacer y cuáles no. Solo se transcribe la carta de despido y las comunicaciones remitidas a la empresa por la Sociedad de Prevención Ibermutuamur. Tampoco constan acreditados ni declarados probados los factores de riesgo, circunstancias o actividades que ha evitar.

Ante ello, la Sala ha de discrepar del criterio de la Juzgadora de instancia, pues no hay prueba de que el trabajador no es apto para realizar su trabajo habitual, ya que si no toda merma permite la extinción contractual, sino sólo la que alcanza la relevancia suficiente y que, en palabras de la doctrina, "afecte al conjunto del trabajo y no sólo a alguno de sus aspectos, de cierta entidad o grado" en relación a las concretas funciones del puesto de trabajo, descartándose las livianas y sin que la declaración de no apto del Servicio de Prevención implique necesariamente la procedencia de la medida extintiva, menos aún puede admitirse tal extinción cuando ni siquiera cabe valorar que tareas puede realizar y cuáles no, así como, en su caso, que porcentaje de la jornada que representan esas tareas para las que no resulta apto.

A lo anterior cabe añadir que la jurisprudencia ha matizado que las facultades del empleador en orden a la dirección y control de la actividad laboral no son omnímodas ni de un posible ejercicio arbitrario, sino que tienen como límites la diferencia sustancial de funciones y la posibilidad de que ello cause perjuicio al trabajador. En este caso, la empresa sin acreditar la causa que motiva el cambio de funciones, destina al trabajador a puesto para el que le declara no apto, ocasionándole un significativo y trascendental perjuicio, pues llega a provocar la extinción de su contrato de trabajo.

Procede recordar que, como declara la sentencia de la Sala de lo Social de Madrid de 14-1-2013 se ha de tener en cuenta la incidencia de los mandatos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que necesariamente tiene que modular la aplicación del artículo 52 a) ET, y así en una interpretación sistemática e integradora se ha de entender que para el correcto ejercicio de la facultad resolutoria empresarial basada en ineptitud sobrevenida, la empresa ha de demostrar no solamente la concurrencia de la ineptitud con los requisitos mencionados, sino también la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador y, en el presente caso no se ha probado por la empresa la imposibilidad de mantener la relación laboral por la inexistencia de puesto de trabajo compatible con las limitaciones supuestamente existentes.

FALLO

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Fulgencio, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo de 16-3-2016, en autos sobre Despido, seguidos a instancia del recurrente contra la Empresa Contratas Iglesias S.A. y contra el FOGASA, revocamos dicha resolución y estimando la demanda formulada, declaramos la improcedencia del despido acordado el 3-11-2014, condenando a la parte demandada a que, a opción del trabajador, le readmita en las mismas condiciones anteriores al despido o le abone la indemnización de 26.815,5 euros, con abono en el primer caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido. La opción habrá de realizarse en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia y de no efectuarse en el plazo indicado se entenderá que se hace por la readmisión.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que habrá de prepararse dentro del plazo de los 10 días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma

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