 |
|
 |
|
|
|
SENTENCIA DEL TSJ DE ANDALUCÍA DE 05-11-2015 SOBRE DISFRUTE POR EL PADRE DEL PERMISO DE LACTANCIA CUANDO LA MADRE NO TRABAJA Recurso de Suplicación interpuesto por Ambrosio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Se presentó demanda por Ambrosio contra Intec Air S.L. Se dictó sentencia el 27-10-2014 por el Juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda. SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes: - El demandante, Ambrosio, presta sus servicios profesionales en la empresa demandada Intec-Air S.L. - Es de aplicación el CºCº de la PYME del Metal de Cádiz. - El demandante trabajador de la empresa demandada, es padre de un menor nacido en 2014. La madre del menor, Francisca, cónyuge del demandante no trabaja a la fecha de solicitud del permiso de lactancia, y está en situación de desempleo y de alta como demandante de empleo en el R. del S.A.E. - En fecha no determinada el actor solicitó de forma verbal el disfrute del permiso de lactancia, reiterando la solicitud por escrito el 5-8-2014, invocando el trabajador el art. 37.4 del E.T., y reclamando su disfrute acumulado a partir del 18. La empresa contestó por escrito el 6/08/14 en sentido desestimatorio: "Le indicamos que la Dirección de la Empresa ha procedido a examinar la misma, concluyendo que Vd. no tendría derecho al disfrute del referido permiso de lactancia. Le informamos que la empresa desconoce la situación laboral en que el otro progenitor de su hijo se encuentra actualmente, siendo necesario que Vd. acredite la misma." Presentada documentación el 21-8-2014 contestó, y le indicó que "la Dirección de la Empresa ha procedido a examinar la misma, concluyendo que Ud. No tendría derecho al disfrute del referido permiso de lactancia. Por ello, por medio de la presente le comunicamos que la Empresa le deniega la concesión del permiso de lactancia solicitado." TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda a través de la cual el actor interesaba se declarase su derecho a disfrutar del permiso de lactancia, condenando a la empresa demandada al abono de la indemnización de 3.000 euros por vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación del artículo 14 de la Constitución. Contra dicha sentencia interpone el demandante recurso de suplicación que, con manifiesta confusión y defectuosa técnica procesal, estructura formalmente en varios mal llamados motivos, conteniendo en realidad uno solo, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, en que denuncia la infracción del artículo 37.4 del E.T., partiendo del relato de hechos probados de la sentencia que no cuestiona, pero pretendiendo también indebidamente a través del mismo la sustitución íntegra de los dos últimos párrafos del fundamento de derecho segundo por los textos alternativos que propone, lo que sería a todas luces improcedente, puesto que la única revisión posible sería la de los hechos declarados probados, a través del apartado b) del artículo 193.b) LRJS y a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, sin que quepa proponer una nueva redacción de la fundamentación jurídica en la que la Juez a quo basa su decisión. Debemos ceñirnos a la denuncia del derecho efectuada por el actor recurrente, es decir el artículo 37.4 E.T., en que se establece lo siguiente: "4. En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, para la lactancia del menor hasta que éste cumpla 9 meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples. Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla. Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen". Partiendo de ello, resolvemos conforme al criterio sustentado por esta Sala en la sentencia de 1-7-2015. Se razona en dicha sentencia que el permiso de lactancia discutido tiene su origen en la Ley Orgánica 3/2007, de 22-3, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya Exposición de Motivos se destacaba que "Especial atención presta la Ley a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales. Mediante una serie de previsiones, se reconoce el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y se fomenta una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares, criterios inspiradores de toda la norma que encuentran aquí su concreción más significativa". Y en su virtud, se introdujo a través de la Disposición Adicional 11ª, en el E.T. una modificación en el apartado 4 del artículo 37, que quedó redactado de la siguiente forma "Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de 9 meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen". Posteriormente, el TJUE en sentencia de 30-9-2010, vino a resolver sobre el contenido y alcance del permiso de lactancia entendiendo que el precepto citado no se acomodaba a la normativa europea (Directiva 76/207 CEE del Consejo, de 9-2-1976), en tanto en cuanto preveía que las mujeres, madres de un niño y que tuvieran la condición de trabajadoras por cuenta ajena, podían disfrutar de un permiso durante los 9 primeros meses siguientes al nacimiento de ese hijo, en tanto que los hombres, padres de un niño y que tuvieran la condición de trabajadores por cuenta ajena, solo podían disfrutar del citado permiso cuando la madre de ese niño tuviera también la condición de trabajadora por cuenta ajena. En el caso allí contemplado, la madre era trabajadora por cuenta propia. Ello determinó que en la reforma operada por la Ley 3/2012, de 6-7 se diera una nueva redacción al artículo 37.4 del E.T., estableciendo que: "En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples. Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla. Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen". Esta modificación conlleva que el citado permiso de lactancia se ha desvinculado ya del hecho biológico de la lactancia natural, y se considera como un mero tiempo de cuidado a favor del hijo, y una medida conciliadora de la vida familiar y laboral; derecho de los que son titulares en igual medida ambos progenitores, con la única limitación de que solo puede ser ejercido por uno de ellos en caso de que ambos trabajen. Con esta medida se garantiza que uno de los progenitores (no los dos) atienda esas necesidades del menor en los primeros meses de vida. SEGUNDO.- En el supuesto que aquí se enjuicia, tan solo trabaja uno de los progenitores, el padre aquí demandante, encontrándose el otro (la madre) en situación de desempleo, habiendo razonado la sentencia de instancia, al igual que hizo después la referida sentencia de esta Sala, con criterio que aquí se reitera, que no procedía acceder a lo por él demandado porque lo que subyace en el permiso de lactancia es la protección del menor y no solo a la lactancia como inicialmente se concibió, para facilitar el amamantamiento del bebé por parte de la madre, sino que se ha ampliado tal derecho a necesidades de toda índole durante los primeros meses de vida, para su cuidado, ampliándose pues el citado derecho al padre, cuando ambos son trabajadores por cuenta propia o ajena, como medida conciliadora de la vida laboral y familiar, evitando toda discriminación, de modo que, el derecho de que se trata solo es protegible cuando ambos progenitores trabajan hasta el punto de que si uno de ellos lo disfruta, el otro no tiene derecho a ese disfrute, luego no es ampliable al supuesto en que solo trabaje uno de ellos por cuenta ajena o propia, de modo que si la madre no trabaja, no procede el citado reconocimiento, ya que el cuidado del menor está garantizado, no siendo discriminatoria la denegación. Habiéndolo entendido así acertadamente la sentencia de instancia, no cabe apreciar la concurrencia de la infracción denunciada, procediendo en consecuencia su confirmación, previa desestimación del motivo y del recurso de suplicación. FALLO Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Ambrosio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz de 27 de octubre de 2014 , en virtud de demanda por él presentada contra la empresa Intec Air, S.L., sobre Derecho (Permiso de Lactancia); y, en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Contra esta sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los 10 días hábiles siguientes a la notificación de la misma. VER SENTENCIA VER OTRAS SENTENCIAS DE TEMAS LABORALES |
