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SENTENCIA DEL TS DE 28-06-2016


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SENTENCIA DEL TS DE 28-06-2016 SOBRE PRESTACIÓN ECONÓMICA POR CUIDADO DE MENORES AFECTADOS POR CÁNCER U OTRA ENFERMEDAD GRAVE

Prestación económica solicitada por la madre que tiene concedida reducción de jornada en un 56,25% para el cuidado del menor.

Menor, con parálisis cerebral, escolarizado en un centro especial donde recibe determinados tratamientos (fisioterapia, clases de audición y lenguaje, pedagogía terapéutica, etc.).  Se concede la prestación aunque esté escolarizado en un centro especial.

Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Genoveva contra la sentencia del TSJ de Cantabria de 11-11-2014, recaída en el recurso de suplicación que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Santander, dictada el 30-4-2014, en los autos de juicio iniciados en virtud de demanda presentada por Dª Genoveva, contra MC Mutual, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, sobre Prestaciones económicas por cuidado de menor afectado por enfermedad grave.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 30-4-2014, el Juzgado de lo Social nº 5 de Santander, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

«Desestimar la demanda interpuesta por Dª Genoveva, contra MC Mutual, y absolver a esta última de los pedimentos deducidos en su contra.»

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como Hechos Probados se declaran los siguientes:

- Dª. Genoveva es madre de Oscar, diagnosticado de …. Fue dado de alta hospitalaria el día 29-9-2009 para su remisión a los especialistas.

- Como consecuencia de ello, el niño ha estado y sigue estando con múltiples tratamientos terapéuticos, que obligaron a la actora a pedir una excedencia en la empresa desde febrero de 2011, y tras la reincorporación una reducción de jornada del 56,25% desde el día 20-10-2012.

- Entre estos tratamientos está su escolarización en un colegio, donde recibe atención de ….

- Oscar tiene reconocido un Grado III de dependencia por el Gobierno de Cantabria, con un grado de discapacidad del 78%.

- Solicitada por la actora la prestación del art.135 quater de la LGSS a M.C. Mutual el 5-11-2012, fue denegada indicando:

"No cumplir los requisitos establecidos en el art. 135 quáter de la LGSS y el Real Decreto 1148/2011 de 29-7, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave."

- Interpuesta reclamación previa, la misma ha sido desestimada por silencio.

- La B.R. sería de 17,78 €/día y la fecha de efectos económicos el día 20-10-2012.

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, D.ª Genoveva  formuló recurso de suplicación y el TSJ de Cantabria, dictó sentencia el 11-11-2014, en la que consta el siguiente fallo:

«Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Genoveva contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Santander, de 30-4-2014, dictado en Proceso iniciado en virtud de demanda formulada por Dª Genoveva contra MC Mutua, confirmando íntegramente dicha resolución.»

CUARTO.- Contra la sentencia del TSJ de Cantabria, Dª Genoveva interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la del TSJ de Aragón de 30-10-2013.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de estimar procedente el recurso interpuesto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-1.- El Juzgado de lo Social nº 5 de Santander dictó sentencia el 30-4-2014, desestimando la demanda formulada por Dª Genoveva contra MC Mutual sobre prestaciones económicas por cuidado de menor afectado por una enfermedad grave.

2.- Recurrida en suplicación por Dª Genoveva, el TSJ de Cantabria dictó sentencia el 11-11-2014, desestimando el recurso formulado.

La sentencia entendió que los términos en los que aparece redactado el artículo 2 del RD 1148/2011 son claros y, tras señalar que la situación protegida es la reducción de jornada de trabajo, de acuerdo con lo previsto en el párrafo tercero del artículo 37.5 ET dispone que:

"el cáncer o enfermedad grave que padezca el menor deberá implicar un ingreso hospitalario de larga duración que requiera cuidado directo, continuo y permanente, durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad.

Se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la grave enfermedad".

Hay que tener presente que el menor asiste a un centro especial y aunque no equivale a una escolarización normal, sino que constituye una ayuda específica o tiempo de descanso de los padres respecto al cuidado continuo en domicilio que requiere el menor, concluye denegando la prestación solicitada, reproduciendo los argumentos contenidos en la sentencia del TSJ del País Vasco de 24-9-2013, recurso 1476/2013 que razona que:

"y es en ese extremo donde observamos que aunque la menor afectada en este proceso siempre va a requerir la atención que se le presta, sin embargo mantiene una esfera de desconexión con su madre demandante en el proceso que implica esa posibilidad de atención indirecta, realizada al margen del ámbito doméstico que nos conduce a desestimar su pretensión..."

Se exige una necesidad de atención especialmente vinculada, no a los intereses ordinarios, sino a aquellos que regularizan el mismo tratamiento y la misma asistencia de la enfermedad.

3.- Contra dicha sentencia se interpuso por Dª Genoveva recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria, la dictada del TSJ de Aragón el 30-10-2013.

SEGUNDO.- Analizada la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, se observa que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, procede entrar a conocer del fondo del asunto.

TERCERO.- 1.- El recurrente alega infracción de los artículos 135 quáter de la LGSS, desarrollado por el RD 1148/2011, de 29-7, en especial su artículo 2.

En esencia el recurrente alega que lo determinante es que las deficiencias y menoscabos físicos o psíquicos del menor requieren de sus progenitores una asistencia directa y continuada, puesto que el menor no va a poder valerse en ningún caso por sí mismo, y este hecho, dadas las limitaciones descritas, es más que evidente que se da en el caso recurrido, pero tal requisito no lleva aparejado ningún otro requerimiento complementario relativo al porcentaje de la jornada diaria durante el cual es necesaria esa atención (más allá de que la norma exige que la reducción sea al menos del 50% de la jornada), y por supuesto dicha exigencia nunca podrá venir identificada con la asistencia durante las 24 horas diarias, pues en tal caso no bastaría la reducción de jornada, ni se daría nunca en los casos de hospitalización.

2 .-Los preceptos aplicables al supuesto controvertido son los siguientes:

- Artículo 37.5 ET:

"El progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado, directo, continuo y permanente, acreditada por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años."

- Artículo 135 quáter de la LGSS, actualmente artículo 190 de la LGSS (2015):

"Se reconocerá una prestación económica a los progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente, en aquellos casos en que ambos trabajen, para el cuidado del menor/es que estén a su cargo y se encuentren afectados por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que requiera ingreso hospitalario de larga duración, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente. Reglamentariamente se determinarán las enfermedades consideradas graves, a efectos del reconocimiento de esta prestación.

Será requisito indispensable que el beneficiario reduzca su jornada de trabajo, al menos, en un 50 % de su duración, a fin de que se dedique al cuidado directo, continuo y permanente, del menor.

Para el acceso al derecho a esta prestación se exigirán los mismos requisitos y en los mismos términos y condiciones que los establecidos para la prestación de maternidad contributiva. La prestación económica consistirá en un subsidio equivalente al 100 % de la B.R. equivalente a la establecida para la prestación de incapacidad temporal, derivada. Esta prestación se extinguirá cuando, previo informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente, cese la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente, del hijo o del menor acogido por parte del beneficiario, o cuando el menor cumpla 18 años."

- Artículo 2 del RD 11482011, de 29-7:

"A efectos de la prestación por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, se considerará situación protegida la reducción de la jornada de trabajo que, de acuerdo con lo previsto en el párrafo tercero del artículo 37.5 del E.T., lleven a cabo las personas progenitoras, adoptantes y acogedoras de carácter familiar preadoptivo o permanente, cuando ambas trabajen, para el cuidado del menor a su cargo afectado por cáncer u otra enfermedad grave incluida en el listado que figura en el anexo de este real decreto.

El cáncer o enfermedad grave que padezca el menor deberá implicar un ingreso hospitalario de larga duración que requiera su cuidado directo, continuo y permanente, durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad. Se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave."

3.- La cuestión controvertida se limita a determinar si no se cumple el requisito de la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del menor Oscar, afectado por enfermedad grave, que no se encuentra hospitalizado sino dado de alta y sometido a tratamiento continuado de la enfermedad, por la circunstancia de que está escolarizado en un colegio donde recibe atención de fisioterapeuta, profesora de audición y lenguaje, profesora de pedagogía terapéutica y auxiliar técnico educativa.

Hay que poner de relieve que tanto el artículo 135 quáter de la LGSS -en la actualidad artículo 190 de la LGSS (2015), -como el artículo 2 del RD 1148/2011, de 29-7, se refieren a la "necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del menor", disponiendo el primero de dichos preceptos que:

"Esta prestación se extinguirá cuando, previo informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente, cese la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente, del hijo o del menor acogido por parte del beneficiario..."

Por su parte el artículo 2 del RD 1148/2011, de 29-7 dispone:

"El cáncer o enfermedad grave que padezca el menor deberá implicar un ingreso hospitalario de larga duración que requiera su cuidado directo, continuo y permanente durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad...

Se considera asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave".

La finalidad de la prestación es, tal y como pone de relieve la exposición de motivos del RD 1148/2011, de 29-7, compensar la pérdida de ingresos que sufren las personas interesadas al tener que reducir su jornada, con la consiguiente disminución de salarios, ocasionada por la necesidad de cuidar de manera, directa, continua y permanente de los hijos o menores a su cargo durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad, fuera del centro hospitalario, por lo que el subsidio viene predeterminado por la reducción efectiva de la jornada laboral y por las circunstancias en que ésta se lleva a cabo por las personas trabajadoras.

El examen de los preceptos aplicables, anteriormente transcritos, conduce a la Sala a entender que el hecho de que el menor esté escolarizado, recibiendo los tratamientos y educación a la que se ha hecho referencia anteriormente, no impide que se aprecie que concurren las circunstancias exigidas para la concesión de la prestación solicitada.

En primer lugar, en ninguno de los preceptos aplicables, artículo 135 quáter de la LGSS y artículo 2 del RD 1148/2011, de 29-7, se exige que esta necesidad de cuidar de manera, directa, continua y permanente al menor suponga la atención al mismo durante las 24 horas del día, los preceptos requieren que el cuidado sea directo, continuo y permanente pero, en modo alguno tal exigencia es equiparable a cuidado durante el día entero.

En segundo lugar, al establecerse por el artículo 135 quater de la LGSS y artículo 2 del RD 1148/2011, el subsidio a favor del progenitor, adoptante o acogedor, siempre que la jornada se reduzca, al menos en un 50%, supone que el solicitante del subsidio no va a dedicar la totalidad de su tiempo al cuidado del menor, ya que una parte del mismo la dedica a la realización de su trabajo.

En tercer lugar, el que el menor esté escolarizado en el colegio donde recibe atención, no supone, dada la gravedad de sus dolencias y las severas limitaciones que comportan, que durante el tiempo en el que permanece en su domicilio no tenga que ser objeto de intensos cuidados por parte de su madre, de manera, directa, continua y permanente.

En cuarto lugar no está prevista, como causa de extinción de la prestación, el que el menor esté escolarizado.

En quinto lugar resulta impensable, hoy en día, que ningún menor, por severas que sean las limitaciones que padece, no acuda a algún centro de escolarización, tratamiento, centro especial, para, en la medida de lo posible, mejorar su situación e intentar que adquiera los conocimientos que su situación le permita.

Por último señalar que el enorme requerimiento de cuidados por parte del menor acarreó que su madre tuviera que pedir la excedencia para dedicarse a dicho cuidado, situación en la que permaneció desde febrero de 2011 hasta octubre de 2012 y, a partir de esa fecha, a pesar de lo exiguo de sus ingresos -la B.R. de la prestación es de 17,78 E diarios- ha tenido que solicitar reducción de jornada -del 56,25%- para dedicarse a dicho menester.

FALLO

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Genoveva frente a la sentencia de 11-11-2014 del TSJ de Cantabria, en el recurso de suplicación interpuesto por Dª Genoveva frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Santander de 30-4-2014, en los autos seguidos a instancia de la citada recurrente contra MC Mutual sobre prestaciones económicas por cuidado de menor afectado por una enfermedad grave.

Casamos y anulamos la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos el recurso de tal clase interpuesto por Dª Genoveva y, estimando la demanda formulada, declaramos el derecho de la demandante a percibir la prestación económica por cuidado de menor afectado por una enfermedad grave. Sin costas.

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