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SENTENCIA DEL TS DE 21-06-2016 SOBRE DERECHO A LA PRESTACIÓN POR DESEMPLEO EN LA MODALIDAD DE PAGO ÚNICO, TRAS CONSTITUIR EL BENEFICIARIO UNA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado, en representación del SPEE, contra la sentencia de 18-9-2014 del TSJ de Madrid, en el recurso de suplicación formulado por D. Marcelino frente a la sentencia de 30-9-2013, en autos seguidos a instancia de D. Marcelino, sobre reclamación de prestación por Desempleo ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El 18-9-2014 el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid dictó sentencia cuya parte dispositiva es: «Desestimo la demanda del actor, Marcelino y declaro ajustada a derecho la Resolución impugnada con este procedimiento. En consecuencia, absuelvo al SPEE, de lo pretendido con la demanda.» SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: - El actor, Marcelino impugna la Resolución del SPEE de 19-10-2012, por la que se declara la percepción indebida de prestaciones por desempleo en una cuantía de 19.567,80 euros, correspondiente al período de 13-9-2011 a 23-9-2011 y por el siguiente motivo: "No le corresponde la prestación en la modalidad de pago único trabajadores autónomos no discapacitados ley 45/2002, por haber constituido una sociedad limitada." El actor en su solicitud de forma expresa, manifestó que la forma de constitución para el desarrollo de la actividad era "Trabajador Autónomo". - El 22-9-2011 el SPEE dictó Resolución por la que aprobaba: "el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único por su valor actual, en los términos que se indican a continuación (...)" - El actor, el 21-9-2011, elevó a Escritura Pública la constitución de una Sociedad Mercantil de Responsabilidad Limitada, nombrándose a sí mismo Administrador Único de la misma. - El actor se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el 1-10-2011. TERCERO.- Interpuesto recurso de suplicación contra la referida sentencia, el TSJ de Murcia, dictó sentencia el 18-9-2014, en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Estimando el recurso formalizado por D. Marcelino contra la sentencia de 30-09-2013 del Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid, revocamos dicha sentencia y, estimando la demanda, revocamos y dejamos sin efecto la resolución impugnada condenando al SPEE a estar y pasar por ello a todos los efectos.» CUARTO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó por el SPEE, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la del TSJ de Madrid de 31-3-2008, basándose en un único motivo: Al amparo de lo establecido en el art. 224.1 y 2, en relación con el art. 207,e) de la LRJS, por infringir la D.T. 4ª de la Ley 45/2002. El Ministerio Fiscal dictaminó en el sentido de considerar improcedente el recurso. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- 1. La cuestión que plantea el presente recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si procede, en aplicación de la disposición transitoria 4ª de la Ley 45/2002 y otras normas concordantes (art. 1.2.c de la Ley 20/2007 y disposición adicional 27ª de la LGSS/1994), la percepción de una prestación de desempleo, en la modalidad de pago único, cuando se constituye por el beneficiario una sociedad de responsabilidad limitada (SRL) en la que, además de haber suscrito él mismo el 100% del capital, se nombró a sí mismo Administrador Único, dándose de alta en el RETA el 1-10-2011, casi de manera simultánea a la fecha en la que elevó a Escritura Publica la propia SRL (21-9-2011). 2. El demandante solicitó prestación de desempleo en la modalidad de pago único, para el desarrollo de una actividad por cuenta propia, que le fue reconocida por resolución del SPEE de 22-9-2011. Una nueva resolución de la Gestora de 19-10-2012, tras la tramitación del pertinente expediente administrativo, declaró indebidamente percibida la prestación, en una cuantía de 19.567,80 €, por haber constituido la SRL cuando en la solicitud hizo constar que la actividad era la de "Trabajador autónomo". Interpuso demanda solicitando la anulación de esa última resolución y la sentencia de instancia desestimó su pretensión pero el TSJ de Madrid, en la sentencia aquí recurrida en casación unificadora (Sentencia del TSJ de Madrid 18-9-2014), acogió favorablemente su recurso de suplicación y, tras rechazar por irrelevantes dos datos que, pese a ello, admite como "ciertos" y "no polémicos" (que el actor suscribió personalmente el 100% de las acciones; y que permaneció ininterrumpidamente en RETA al menos hasta el 25-9-2013), revocó la decisión del Juzgado, estimó la demanda en su integridad y, en consecuencia, con transcripción parcial de la sentencia de esta Sala 4ª del TS de 20-9-2004, dejó sin efecto alguno la resolución administrativa impugnada. 3. Recurre el SPEE en un único motivo que, con amparo en el art. 207.e) de la LRJS, denuncia la infracción de la disposición transitoria 4ª de la Ley 45/2002, en relación con los arts. 228.3 y 229 de la LGSS/1994 y 1.1 del RD 1044/1085, invoca como sentencia de contraste la de 31-3-2008 de la misma Sala de Madrid y plantea, como objeto exclusivo del recurso –literalmente "si, en el ámbito de la disposición transitoria 4ª de la Ley 45/2002, las prestaciones por desempleo en la modalidad de pago único pueden ser percibidas cuando el beneficiario constituye una sociedad limitada en lugar de actuar como trabajador autónomo". La sentencia referencial declara probado que, en ese caso, la actora solicitó el 21-9-2005 prestación de desempleo en la modalidad de pago único para el desarrollo de actividad como trabajadora autónoma, dándose de alta en RETA y constituyendo una SRL, por lo que, después de habérsele reconocido el pago único, el propio SPEE, acordó declarar la percepción indebida de la prestación por "Pago único autónomo no minusválido Ley 45/2002". El Juzgado de lo Social estimó la demanda y dejó sin efecto la resolución administrativa que había declarado la percepción indebida del pago único, considerando ajustada a derecho la resolución inicial del SPEE de 23-9-2005, pero la Sala de Madrid, al estimar la suplicación de la Gestora, revocó la sentencia de instancia por entender que el hecho de que la beneficiaria no se constituyera como trabajadora autónoma sino que fuera socia fundadora y administradora única de una entidad mercantil de responsabilidad limitada, impide que tenga derecho a la prestación y, según afirma, asumiendo así la posición del recurso del SPEE "si bien por aquellas condiciones debe estar de alta en el RETA ello no significa que sea trabajadora autónoma...pues el abono de la prestación de pago único se ciñe legalmente a los beneficiarios cuando pretendan incorporarse, de forma estable, como socios trabajadores o de trabajo en cooperativas o en sociedades laborales...o cuando dichos beneficiarios pretendan constituirse como trabajadores autónomos..., y si a la actora se le reconoció por esta última causa y no se constituyó como tal sino que con su esposo fundó una entidad mercantil de responsabilidad limitada de la que es también Administradora única, la decisión de la Gestora...es conforme a derecho...". 4. Concurre el requisito de contradicción previsto en el art. 219 LRJS. SEGUNDO.- 1. La regla 3ª del apartado 1 de la disposición transitoria 4ª de la Ley 45/2002, de 12-12, en la redacción aplicable al presente supuesto, que es la dada por el Real Decreto 1413/2005, de 25-11, que modificó la norma legal, contempla de modo literal que “Disposición transitoria 4ª. Programa de fomento de empleo en economía social y empleo autónomo. 1. En aplicación de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 228 de la LGSS/1994, se mantendrá lo previsto en el Real Decreto 1044/1985, de 19-6, por el que se establece el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único, incluidas las modificaciones incorporadas por normas posteriores, en lo que no oponga a las reglas siguientes: 3ª.-Lo previsto en las reglas 1ª y 2ª también será de aplicación a los beneficiarios de la prestación por desempleo de nivel contributivo, que pretendan constituirse como trabajadores autónomos y no se trate de personas con discapacidad igual o superior al 33 por 100". No es del todo cierto que, como sostiene el recurrente "en esa enumeración legal solo están incluidos 2 supuestos, a saber: (i) la incorporación, de forma estable, como socios trabajadores o de trabajo en cooperativas o en sociedades laborales (ii) cuando dichos beneficiarios pretendan constituirse como trabajadores autónomos y se trate de personas con discapacidad igual o superior al 33 por 100". No es exactamente así. La transcrita regla 3ª de la D.T. 4ª.1 de la Ley 45/2002 extiende también la posibilidad de percibir capitalizada la prestación a quienes, sin estar afectados por discapacidad alguna, pretendan constituirse como trabajadores autónomos. La entidad gestora, consciente sin duda de esta posibilidad, aduce que; "los únicos supuestos societarios en los que puede percibirse la prestación por desempleo en la modalidad de pago único son los dos indicados, de modo que en este asunto el beneficiario debería haber acreditado que la sociedad limitada que constituyó era precisamente una de las que establece la ley (cooperativa o sociedad laboral), lo que no es en modo alguno el caso" Y, aunque después reconoce que "queda...como única alternativa la de constituirse en trabajador autónomo", concluye afirmando que "tampoco aquí el actor lo hizo y, por tanto, se situó voluntariamente al margen de los supuestos en los que cabe percibir la prestación en forma de pago único". 2. El recurso no puede prosperar porque constituir una sociedad mercantil de responsabilidad limitada no es incompatible con la cualidad de trabajador autónomo cuando, como es el caso, la posición jurídica del socio determina su obligada afiliación al RETA, no se cuestiona el efectivo desempeño de la actividad por cuenta propia en los términos legales y ni siquiera se alega -ni existe- el más mínimo indicio de fraude con tal constitución. El art. 1.2.c) de la Ley 20/2007 de 11-7, del Estatuto del trabajo autónomo, establece que: "Artículo 1. Supuestos incluidos. 2. Se declaran expresamente comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Ley, siempre que cumplan los requisitos a los que se refiere el apartado anterior: c) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en los términos previstos en la disposición adicional 27ª de la LGSS/1994.") En efecto, la D.T. 4ª de la Ley 45/2002, aunque es verdad que solo señala como supuestos societarios a las cooperativas y las sociedades laborales, no excluye de manera expresa ningún otro, y tanto el art. 1.2.c) de la Ley 20/2007 como la propia disposición adicional 27ª de la LGSS/1994, permiten entender que, cuando concurren las circunstancias fácticas y jurídicas que conducen obligatoriamente al encuadramiento y alta en el RETA de determinadas personas físicas, éstas, individualmente consideradas, siempre que la sociedad de capital lleve realmente a cabo la actividad que constituya su objeto, reúnen la cualidad de trabajadores autónomos, también a los efectos de la prestación aquí debatida. 3. Además, desde la perspectiva finalista del estímulo al autoempleo, es la solución adoptada por esta Sala en situaciones similares. 4. Según explicaba la exposición de motivos del RD 1413/2005: "en la línea marcada por la Estrategia Europea de Empleo, para promover el autoempleo mediante el paso de políticas pasivas de protección por desempleo a políticas activas de empleo", el principal objetivo de dicha norma consistía en "incentivar en mayor medida la obtención del propio empleo por los beneficiarios de las prestaciones por desempleo". Esa misma finalidad se advertía igualmente en el preámbulo del RD 1044/1985, de 19-6, que reguló por vez primera la modalidad de pago único ("propiciar la iniciativa de autoempleo de los trabajadores desempleados"). Por tanto, desde el punto de vista teleológico, cuyo objetivo fue nuevamente ratificado en el RD 1300/2009, de 31-7, de medidas urgentes de empleo destinadas a los trabajadores autónomos y a las cooperativas y sociedades laborales, a pesar de que su breve exposición de motivos nada diga al respecto del problema que ahora nos ocupa, parece claro que la ausencia de mención expresa a las sociedades de capital como formas de autoempleo, cuando, en determinadas circunstancias, alguno de sus socios puede ostentar la cualidad material de trabajadores por cuenta propia, resulta perfectamente congruente su equiparación con aquéllos, también a los efectos que aquí importan, porque sin duda contribuye a lograr la misma finalidad: el autoempleo. 5. En conclusión, constituir una sociedad mercantil, de responsabilidad limitada en el caso, no es incompatible con la cualidad de trabajador autónomo cuando la posición jurídica del beneficiario en esa sociedad determina su obligada afiliación al RETA, no se cuestiona el efectivo desempeño de la actividad por cuenta propia en los términos legales (DT4ª Ley 45/2002, art. 1.2.c) Ley 20/2007 y DA 27ª LGSS) y ni siquiera se alega -ni existe- el más mínimo indicio de fraude. Todo lo razonado, en fin, determina la desestimación del recurso y la consecuente confirmación de la sentencia impugnada, que contiene la doctrina ajustada a derecho. FALLO Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado, en representación del SPEE, contra la sentencia del TSJ de Madrid, de 18-9-2014, en el recurso de suplicación formulado contra la sentencia de 30-9-2013 del Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid, en autos seguidos a instancia de Dª Margarita contra el referido Organismo, sobre desempleo. Confirmar la sentencia recurrida. Sin costas. VER SENTENCIA VER OTRAS SENTENCIAS DE TEMAS LABORALES http://www.lapirenaicadigital.es/SITIO/SENTENCIASLAB.html
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