SENTENCIA DEL TS DE 12-09-2016

SENTENCIA DEL TS DE 12-09-2016 SOBRE CAMBIO EN LA REMUNERACIÓN DE DIETAS SIN SEGUIR EL PROCEDIMIENTO LEGAL DE MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO

Recurso de casación interpuesto por CSI-F contra la sentencia del TSJ de Galicia, de 2-6-2015, en autos seguidos a instancia de dicha recurrente contra la Axencia de Turismo de Galicia y CC.OO., UGT y el Comité de Empresa de Turgalicia, sobre conflicto colectivo.

ANTECEDENTES DE HECHO

CSI-F interpuso demanda de conflicto colectivo ante el TSJ de Galicia, suplicando se declare nula, y se deje sin efecto la decisión de la Axencia de Turismo de Galicia de 25-2-2015, por la que se modificó el sistema de retribución de las indemnizaciones por razón del servicio, de los trabajadores procedentes de la Sociedad de Imagen y Promoción Turística de Galicia, S.A. (Turgalicia) y se declare que los trabajadores afectados por el conflicto, tienen derecho a que la Axencia de Turismo de Galicia, les siga abonando las indemnizaciones por razón del servicio, en las mismas cuantías y demás condiciones que regían con anterioridad a la referida modificación adoptada el 25-2-2015 y a que les abone las cantidades que, como consecuencia de esa modificación, les haya dejado de abonar desde el 1 de enero de 2015;

El 2-6-2015 se dictó sentencia, en la que consta el siguiente fallo:

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- El presente conflicto afecta la totalidad de los trabajadores que, procedentes de la extinguida Turgalicia, fueron integrados en la Axencia de Turismo de Galicia el 1-1-2014.

2º.- El 27-12-2013 el Consello de la Xunta de Galicia acordó autorizar la disolución y el inicio de procedimiento de liquidación de Turgalicia.

3º.- Las relaciones laborales de los trabajadores afectados por el presente conflicto se rigen por el Convenio de Oficinas y Despachos de la Provincia de A Coruña (en relación con los trabajadores de Promoción) y por el VII Convenio Colectivo de enseñanza y formación no reglada (en relación con los trabajadores del Centro Superior de Hostelería de Galicia).

4º.- Hasta el 31-12-2013 el personal afectado por el presente conflicto percibía, en el caso de determinados desplazamientos los siguientes importes: el correspondiente al kilometraje así como los gastos de alojamiento (hotel u hospedaje) y manutención (desayuno, comida y cena) contra factura y sin límite; y una cantidad fija por importe diario de 60,10€ para trabajadores de dirección, jefaturas, subdirectores y coordinación, y 51,09€ para el resto del personal que se reflejan en la nómina mensual bajo el concepto de "dieta".

5º.- Y desde el 25-2-2015, comunicó a los trabajadores afectados por este conflicto, que desde el 1 de enero se aplicará al personal incorporado procedente de Turgalicia las cuantías señaladas en el anexo I

Esta decisión de la empresa supone una modificación del sistema de retribución de los trabajadores afectados por este conflicto, en relación con el abono de las indemnizaciones por razón del servicio, ya que:

1.- La indemnización por manutención en los desplazamientos al extranjero (en lugar de ser la establecida, en función del país al que se viaje, en el anexo III del RD 462/2002), pasa a ser una cantidad fija de 60,10C/día (para la Directora) y de 51,09/día (para el resto del personal).

2.- No se prevé que los trabajadores que desempeñen jefaturas de área, continúen percibiendo la indemnización por manutención en la misma cuantía que la Directora, en los viajes dentro del territorio nacional.

Contra la expresada resolución se preparó recurso de casación por CSI-F, basándose en el siguiente motivo: “Al amparo del art. 207.e) de la LRJS, por infracción de los apartados 1, 4 y 5 del art. 41 del ET”.

El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La MSCT de compensaciones extrasalariales.

El artículo 41 ET sujeta determinadas decisiones empresariales de modificación del régimen contractual del trabajador a los límites causales, materiales y procedimentales que en dicho precepto se contemplan; pero tal previsión no agota las posibilidades modificativas del contrato a instancias del empresario, ya que el ordenamiento jurídico (artículos. 5.c y 20.1 y 2 ET) reconoce la capacidad empresarial de variar discrecionalmente las condiciones de trabajo, siempre que el cambio no haya de ser reputado sustancial.

Como explica la Sentencia del TS 10-11-2015, forma parte del poder de dirección empresarial un ius variandi o poder de modificación no sustancial del contrato, entendido como poder de especificación o concreción de la necesariamente genérica prestación laboral.

El problema radica en determinar cuándo una modificación debe ser considerada como sustancial y, por tanto, debe seguir para su aplicación el régimen previsto en el artículo 41 ET y cuándo no ostenta tal carácter y puede ser llevada a cabo a través del ejercicio regular del poder de dirección empresarial.

1. Regulación aplicable y dietas abonadas.

La tesis central del primer argumento acogido por la sentencia recurrida descarta la aplicación del régimen de la MSCT. Para comprender ese razonamiento ha de comenzar por recordarse el tenor del artículo 41.1 ET :

La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley.

Por otro lado, la dieta es una percepción económica, de naturaleza extrasalarial, que tiene por finalidad compensar al trabajador de los gastos que tiene que realizar (comidas, pernoctación, etc.) por desempeñar su trabajo, por cuenta de la empresa y de modo temporal, fuera del centro o lugar habitual de trabajo. El art. 26.2 ET explicita esa naturaleza de la dieta, lógicamente, siempre que se corresponda con la realidad del hecho que la motiva. El concepto de dieta lleva pues implícito el de desplazamiento temporal del lugar habitual de trabajo a otro distinto.

2. Planteamiento.

A) Sobre la reseñada base normativa, un primer argumento que la sentencia de instancia acoge para desestimar la demanda se basa en la expuesta naturaleza (compensatoria, no salarial) de las dietas. Puesto que no forman parte del salario y el art. 41.1 ET contempla como una de las modificaciones sustanciales la afectación de la "cuantía salarial", debe concluirse que la empresa puede alterar el modo de compensar los gastos de manutención sin necesidad de acudir al cauce garantista y completo de la MSCT.

La Sala de lo Social gallega condensa esa idea explicando que " la decisión de la empresa, modificando el importe de las dietas y adoptando otros parámetros, no es modificación sustancial de las condiciones de trabajo (MSCT) porque no afecta a las retribuciones de los trabajadores, sino a las dietas que no figuran entre las causas o supuestos recogidos en el artículo 41 del E.T. como MSCT.

B) La impugnación al recurso insiste en esa óptica, subrayando el carácter irregular del devengo y la exclusiva finalidad de compensar los gastos ocasionados por estancias fueras del propio domicilio.

C) El recurso sindical cuestiona ese razonamiento, habida cuenta de que la lista de materias del artículo 41 ET no es cerrada sino abierta, como se desprende de su literalidad y de la jurisprudencia.

D) El Ministerio Fiscal admite que la jurisprudencia no descarta la aplicación del art. 41 ET cuando estamos ante retribuciones de naturaleza extrasalarial.

3. Materias susceptibles de modificación sustancial de las condiciones de trabajo (MSCT).

A) Debe censurarse la idea de descartar la aplicación del art. 41 ET por el hecho de que se altere el régimen aplicable a ciertos tipos de retribución que carezcan de naturaleza salarial. El art. 41 ET enumera un listado de condiciones que son susceptibles de producir MSCT. No se trata de una lista cerrada, sino abierta, siendo su enumeración meramente ejemplificativa y no exhaustiva, ya que en el mismo precepto se precisa que tendrán la consideración de modificaciones sustanciales las que afecten a dichas materias "entre otras".

Por modificación sustancial hay que entender aquella de tal naturaleza que altere o transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la lista "ad exemplum" del artículo 41.2 ET, pasando a ser otras distintas de un modo notorio, debido a la ausencia de una regla que nos diga cuándo una modificación es sustancial; el adjetivo implica un concepto jurídico indeterminado que habrá de ser valorado en cada caso concreto.

B) La propia sentencia recurrida recuerda varias sentencias de esta Sala donde se pone de relieve que el artículo 41.1 ET no contiene una lista cerrada de materias susceptibles de MSCT, sino que la misma constituye un claro numerus apertus.

C) El reiterado listado legal no es más que una lista ejemplificativa de la que no se deriva la sustancialidad de la modificación.

4. Conclusión.

Tiene razón el recurso en este punto. No es admisible que una empresa altere la forma de compensar los gastos que su plantilla debe afrontar como consecuencia de los desplazamientos laborales y que descartemos la entrada en juego del régimen de la MSCT por el hecho de que se trate de compensar gastos y de prestaciones no salariales. Nada impide que conceptos extrasalariales sean objeto de tales cambios que caigan dentro del régimen del artículo 41 ET.. El carácter extra salarial de la dieta en modo alguno descarta que los cambios introducidos respecto de su alcance hayan de tramitarse con arreglo al art. 41 ET y ajustarse a sus exigencias causales.

La sustancialidad de la modificación de condiciones laborales.

La modificación de las condiciones laborales que aparecen enumeradas en el art. 41 ET no acarrea irreversiblemente su consideración como sustancial, pues ello dependerá de la intensidad del cambio producido y de su proyección temporal. Es decir, no toda modificación realizada en cualquiera de las materias relacionadas en la citada lista merece necesariamente la consideración de sustancial, ya que la calificación de sustancial debe aplicarse a la modificación y no a la condición de trabajo.

Conclusión.

El segundo pilar argumental de la sentencia recurrida descarta el carácter sustancial de la modificación a la vista de que los trabajadores afectados por ella vienen percibiendo compensaciones por gastos que superan las previsiones del convenio colectivo sectorial aplicado y las percibidas por el resto de personal de la Xunta. Se trata de una argumentación errónea.

El nivel de derechos, por elevado que sea, no sirve para descartar que existe una MSCT. La determinación del carácter oneroso de los cambios ha de afrontarse por referencia a las alteraciones padecidas por los propios trabajadores de la Axencia y no mediante comparación con otros colectivos. Hay que examinar la entidad de los cambios, su duración, las eventuales compensaciones y cualesquiera otras circunstancias concurrentes.

Resolución.

1. Recapitulación.

Los trabajadores afectados por el conflicto, cuando realizan un viaje por razones profesionales, vienen percibiendo dos tipos de retribuciones:

a) unas cantidades fijas denominadas "dietas"

b) unas "indemnizaciones" por razón del servicio.

Las dietas constituyen el objeto del primer procedimiento. Poseen naturaleza salarial, han generado una condición más beneficiosa y no pueden eliminarse unilateralmente. Su importe diario oscila entre los 51,09 € y los 60,10 €.

Las "indemnizaciones" van dirigidas a compensar los gastos de manutención o alojamiento; constituyen el actual objeto litigioso. Desde 2014 su cuantía se equipara con la contemplada en el RD 462/2002; sin embargo, el 25-2-2015 la Gerencia de la empresa comunica que las indemnizaciones por manutención en los desplazamientos, tanto dentro de España cuanto fuera, pasar a tener la misma cantidad: 51,09 € (25,55 € la media) con carácter general y 60,10 € (30,05 € la media) para la Directora de Promoción. Los gastos de alojamiento en el extranjero siguen ajustados a las cuantías del RD 462/2002 (según país).

A la vista de todo ello:

a) La existencia de "dietas" adicionales y derivadas de una condición más beneficiosa no puede tomarse en cuenta para enjuiciar la validez del acuerdo de 25-2-2015 puesto que se trata de remuneración salarial;

b) la validez de la alteración del modo en que se compensa el gasto por manutención ha de enjuiciarse en sí misma;

c) la única forma de averiguar si la decisión recurrida es legal consiste en determinar si está alterando de modo "sustancial" las condiciones de trabajo.

2. Consideraciones específicas.

A) El RD 462/2002, de 24-5, sobre indemnizaciones por razón del servicio excluye expresamente de su ámbito aplicativo al personal laboral (art. 2.2); además, los empleados al servicio de Administraciones autonómicas tampoco están incluidos en su campo aplicativo (art. 2.1).

Pese a esa doble expulsión, los empleados de la Axencia han venido percibiendo las dietas en el importe marcado por el citado Real Decreto hasta el 25-2-2015. Eso ha generado, sin duda, una condición más beneficiosa que la cuestionada decisión empresarial ha querido eliminar.

B) La decisión impugnada establece un importe unitario y homogéneo para la dieta (51,09 €) o media dieta (25,55 €) en el extranjero, con independencia del país al que se viaje.

Por su lado, el Anexo I del Real Decreto 462 clasifica al personal en 3 grupos y el Anexo III establece el importe de la dieta combinando esa estratificación con el país concreto al que se viaje. De este modo aparecen dietas de 35 € (Grupo 3, Andorra) junto a otras de 68,52 € (Grupo 1, Alemania), de 75,13 € (Grupo 2, Suecia) de 97 € (Grupo 2, Japón) y de otros muy diversos importes.

C) Basta esa mera ilustración para comprobar cómo en algunos casos el cambio introducido puede ser muy sustancial en términos relativos. El recurso de casación contiene la tabla matemática que muestra la pérdida porcentual de ingreso que supone el viaje a los distintos países. Especialmente llamativos son las minoraciones que el Grupo 2 sufre al viajar a Bélgica (38%), Colombia (35%), Japón (47%) o Reino Unido (38%).

Es verdad que en algún caso excepcional (Andorra) no hay pérdida sino aumento de la compensación percibida. Pero recordemos que es la empleadora quien ha puesto en marcha una alteración colectiva del modo en que compensa el gasto de manutención, sin diferenciar por países, y que hemos de valorar ase ajuste a Derecho de manera asimismo global.

D) También es cierto que hay mucha diferencia entre afrontar gastos de manutención un solo día a lo largo del año o hacerlo en numerosas fechas dentro del mismo periodo. Pero es la empleadora la que ha introducido un sistema homogéneo y unitario de compensación de gastos, sin prever eventuales compensaciones cuando ello comportase, para determinadas personas, una importante reducción respecto de lo que venía percibiéndose. Por lo tanto, tampoco podemos enjuiciar los cambios introducidos desde una perspectiva relativizadora que atienda a la frecuencia de la eventual minoración patrimonial.

E) Las consecuencias de un cambio de condiciones de trabajo no poseen la misma entidad cuando éste se introduce para un breve arco temporal que cuando se hace sin previsión de término final. La onerosidad, claro, resulta menor cuanto más pequeña sea su proyección a lo largo del tiempo.

En el caso que examinamos es la propia entidad empleadora la que ha impuesto el nuevo régimen de compensación sin restricción cronológica alguna, de modo que tampoco puede utilizarse como paliativo de su trascendencia la predeterminación temporal.

F) La sentencia recurrida da cuenta también de que la impugnada decisión de 25-2-2015 no prevé "que los trabajadores que desempeñen jefaturas de área, continúen percibiendo la indemnización por manutención en la misma cuantía que la Directora , en los viajes dentro del territorio nacional". Se trata de un hecho no impugnado, de modo que las consideraciones realizadas sobre el carácter sustancial de la modificación son trasladables a este aspecto del litigio.

G) Quedan por completo al margen de nuestra consideración las eventuales razones que puedan amparar la adopción de una decisión como la ahora cuestionada. El artículo 41 ET permite a la empresa articular una MSCT como la aquí considerada, pero sometiéndola a un procedimiento (causal, formalizado) que ha estado por completo ausente en nuestro caso.

La resolución del conflicto, en suma, no puede ni debe ir más allá de lo apuntado:

a) afirmar el carácter sustancial de la modificación introducida;

b) constatar que no se ha seguido el preceptivo cauce del artículo 41 ET;

c) extraer las consecuencias sustantivas y procesales de ello.

3. Alcance de nuestra sentencia.

A) El artículo 157.1.a) LRJS prescribe que cuando se formulen pretensiones de condena que aunque referidas a un colectivo genérico, sean susceptibles de determinación individual ulterior sin necesidad de nuevo litigio, habrán de consignarse los datos, características y requisitos precisos para una posterior individualización de los afectados por el objeto del conflicto y el cumplimiento de la sentencia respecto de ellas.

La demanda interpuesta en su día por CSI-F no contiene los datos necesarios como para que de nuestra sentencia pueda desprenderse una condena susceptible de ejecución individualizada. Por ello no es posible que demos cumplimiento al mandato del artículo 160.3 LRJS, conforme al cual

"de ser estimatoria de una pretensión de condena susceptible de ejecución individual, deberá contener, en su caso, la concreción de los datos, características y requisitos precisos para una posterior individualización de los afectados por el objeto del conflicto y beneficiados por la condena y especificar la repercusión directa sobre los mismos del pronunciamiento dictado. Asimismo deberá contener, en su caso, la declaración de que la condena ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente" .

B) La estimación del recurso sí que comporta atender la principal petición de los demandantes: la declaración de nulidad de la decisión de la Axencia de Turismo de Galicia del 25-2-2015, por la que se modificó el sistema de retribución de las indemnizaciones por razón del servicio, de los trabajadores procedentes de la Sociedad de Imagen y Promoción Turística de Galicia, S.A. (Turgalicia).

Se trata de la consecuencia lógica de que se haya prescindido por completo del procedimiento legalmente diseñado para implantar una MSCT; el art. 138.6 LRJS dispone que la sentencia declarará nula la decisión adoptada eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en el artículo 41.4 del E.T. Se trata de previsión enmarcada en la modalidad procesal de carácter individual, pero que debemos extender a los casos en que se tramita como procedimiento de conflicto colectivo una demanda frente a "una decisión empresarial de carácter colectivo", como la del art. 41.2 ET (art. 153.1 LRJS).

C) La obligación de llevar a cabo un período de consultas, además de una previsión del referido art. 41.4 ET, es la concreción directa de la previsión general contenida en el art. 64.5 ET, según el cual los representantes de los trabajadores tienen derecho a ser informados y consultados, entre otras cuestiones, sobre todas las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa, pues no cabe duda de que una MSCT de carácter colectivo constituye un cambio relevante en los contratos de trabajo.

Cuando ha existido un defectuoso cumplimiento de las exigencias del artículo 41 ET, como es el caso, nuestra doctrina viene proclamando la nulidad de la medida empresarial cuestionada.

La nulidad de la decisión empresarial cuestionada, por tanto, es petición del recurso a la que debemos acceder.

D) Consecuencia de ello es que declaremos que los trabajadores afectados por el conflicto tienen derecho a que la Axencia de Turismo de Galicia les siga abonando las indemnizaciones por razón del servicio, en las mismas cuantías y demás condiciones que regían con anterioridad a la modificación adoptada el 25-2-2015. Basta esa declaración para preservar el derecho de asimilación para quienes desempeñan jefaturas de área.

E) Asimismo, reconocemos el derecho de los trabajadores que hayan devengado dietas en el extranjero desde enero de 2015 a que les sean abonadas las diferencias que de todo lo anterior pudieren resultar a su favor.

Que no podamos realizar una condena en los términos requeridos por el sindicato recurrente en modo alguno priva a nuestra sentencia de los efectos que le son propios, en particular los del artículo 160.5 LRJS:

Del mismo modo que la demanda interpuesta en su día activó los del art. 160.6 LRJS

F) Entendemos que el mantenimiento de las condiciones previas a su ilícita alteración en modo alguno colisiona con prescripciones de carácter imperativo. Al menos, a esta Sala no le consta norma alguna en que se considere contrario a Derecho mantener los términos de una condición más beneficiosa nacida de manera legal.

Tema diverso es el de la conveniencia, ejemplaridad o descontrol de costes que pudiera comportar la gestión de los recursos humanos por parte de la Axencia. Se trata de reflexiones que en modo alguno pueden alterar la resolución del presente conflicto.

FALLO

1º) Estimar el recurso de casación interpuesto por la CSI-F.

2º) Casar y anular la Sentencia de 2-6-2015, del TSJ de Galicia, en autos seguidos a instancia de dicha recurrente contra la Axencia de Turismo de Galicia y CC.OO., UGT y el Comité de Empresa de Turgalicia, sobre conflicto colectivo.

3º) Declarar nula la decisión de la Axencia de Turismo de Galicia del 25-2-2015, por la que se modificó el sistema de retribución de las indemnizaciones por razón del servicio, de los trabajadores procedentes de la Sociedad de Imagen y Promoción Turística de Galicia, S.A. (Turgalicia).

4º) Declarar el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto a que la Axencia de Turismo de Galicia les siga abonando las indemnizaciones por razón del servicio, en las mismas cuantías y demás condiciones que regían con anterioridad a la referida modificación adoptada el 25-2-2015.

5º) Declarar el derecho de los trabajadores que hayan realizado desplazamientos al extranjero desde el 1-1-2015 a que se les abonen las eventuales diferencias que pudieran existir a su favor como consecuencia de lo ahora resuelto.

6º) No realizar imposición de costas, ni adoptar medidas especiales en materia de depósitos o consignaciones.

VER SENTENCIA

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VER OTRAS SENTENCIAS DE TEMAS LABORALES

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