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SENTENCIA DEL TS DE 02-12-2015


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SENTENCIA DEL TS DE 02-12-2015 SOBRE IMPUGNACIÓN DEL VI CONVENIO COLECTIVO DE TELEFÓNICA MÓVILES

- Impugnación del párrafo 4º del artículo 38 del VI CºCº de la empresa Telefónica Móviles, S.A.U.

- Requisito de estar de alta para cobrar incentivos, nulidad del requisito.

- Innecesario someterse a procedimiento de solución de conflictos.

Recurso de casación interpuesto por Telefónica Móviles ESPAÑA, S.A.U., contra la sentencia de la AN, de 8-4-2014, dictada en virtud de demanda formulada por CGT, contra Telefónica Móviles SAU.; CC.OO., UGT, STC-TME; y el Ministerio Fiscal, sobre impugnación de CºCº.

ANTECEDENTES DE HECHO

CGT interpuso demanda de impugnación de CºCº, ante la AN, suplicando se dictara sentencia que declare la nulidad del párrafo 4º del art. 38 del VI CC de Telefónica Móviles

El 8-4-2014 la Sala de lo Social de la AN dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"En la demanda de impugnación de CºCº, promovida por CGT, desestimamos las excepciones de falta de agotamiento de la vía previa y de inadecuación de procedimiento.

Estimamos parcialmente la demanda, anulamos el párrafo 4º del art. 38 del VI Convenio la exigencia de alta en el momento del cobro para el abono de los incentivos y condenamos a Telefónica Móviles, SAU, UGT, CCOO y STC-TME a estar y pasar por dicha nulidad parcial, absolviéndoles de los restantes pedimentos de la demanda".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

- el VI Convenio se publicó en el BOE de 19-6-2013.

- CGT no suscribió dicho convenio

- En la plataforma reivindicativa, promovida por CGT para la negociación del VI Convenio, se propuso suprimir la exigencia de alta en el momento del cobro para la percepción de la retribución variable.

- En la reunión de la comisión negociadora del VI Convenio, celebrada el 4-4-2013, CGT explicó las razones por las que no firmaba el convenio, entre las cuales no se significó la cláusula cuya nulidad se postula.

- El 21-5-2013 CGT se dirigió por escrito a la Comisión de Negociación Permanente del VI Convenio para solicitar la supresión del párrafo 4º del art. 38 del VI Convenio.

- La empresa demandada se opuso a dicha pretensión, mediante escrito de 17-9-2013, sin que conste que la Comisión Permanente tomara ninguna medida.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de Telefónica Móviles España, S.A.U. en el que se alega los siguientes motivos:

1º y 2º.- Al amparo del artículo 207 e) de la LRJS, infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver la cuestión objeto de debate.

3º.- Al amparo del artículo 207 b) de la LRJS, por entender que concurre Inadecuación de Procedimiento.

El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar la desestimación del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- CGT interpuso demanda de impugnación de CºCº, solicitando la declaración de ilegalidad del párrafo 4º del artículo 38 del VI CºCº de la empresa Telefónica Móviles, S.A.U.

La AN dictó sentencia el 8-4-2014, en la que, tras desestimar las excepciones de falta de agotamiento de la vía previa y de inadecuación de procedimiento, estimó parcialmente la demanda y anuló del párrafo 4º del artículo 38 del VI Convenio citado, concretamente la exigencia de alta en el momento del cobro de los incentivos.

Disconforme con dicha resolución Telefónica Móviles España S.A.U. se alza en casación formalizando el presente recurso que articula en tres motivos.

SEGUNDO.- Con correcto amparo procesal denuncia la entidad recurrente en su primer motivo de recurso la infracción por inaplicación y aplicación indebida de los artículos 7 del VI CºCº de la empresa Telefónica Móviles, S.A.U. y del artículo 4.1.g) del V Acuerdo sobre Solución Autónoma de Conflictos Laborales (V ASAC).

La recurrente considera que el artículo 7 del Convenio de referencia establece el sometimiento de las discrepancias producidas en su seno a los sistemas no judiciales de solución de conflictos establecidos mediante acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos en el artículo 83 ET y, en concreto al V Acuerdo sobre Solución Autónoma de Conflictos Laborales (V ASAC); y dado que, por su parte, éste ASAC, en su artículo 4.1.g), incluye en su ámbito de actuación los conflictos que vengan motivados por la impugnación de convenios colectivos, previamente al inicio de la vía judicial, debió estimarse la excepción de falta de agotamiento de la vía de conciliación o mediación previa.

Sin embargo, tal como estableció la sentencia recurrida, los razonamientos de la parte recurrente no pueden ser aceptados.

En primer lugar, porque el artículo 7 del referido convenio, al referirse al sometimiento al ASAC de las discrepancias surgidas en su seno, se refiere, indubitadamente a la vista de su tenor literal, a las discrepancias surgidas en el seno de la Comisión Paritaria, imponiendo a ésta que resuelva los asuntos que se le planteen por sus miembros o por los afectados por el convenio y que, en caso, de que hubieran discrepancias dentro de la comisión paritaria, ésta deba someterlas a las soluciones mediadoras o arbitrales, en su caso, previstas en el reiterado ASAC.

El párrafo 3º del artículo 7 del Convenio en cuestión dispone que

"Corresponde a esta Comisión Paritaria entender de todas aquellas cuestiones establecidas en la ley y de cuantas otras le sean atribuidas, de conformidad con lo establecido en los artículos 85 y 82.3 del E.T., incluido el sometimiento de las discrepancias producidas en su seno a los sistemas no judiciales de solución de conflictos establecidos mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos en el artículo 83 del E.T. y, en concreto, al V Acuerdo sobre solución autónoma de conflictos laborales colectivos (ASAC), según Resolución de 10-2-2012, de la Dirección General de Empleo o a los que pudiesen sustituirle durante la vigencia de este Convenio".

Consta en los incombatidos hechos probados de la sentencia recurrida que CGT el 21-5-2013, se dirigió por escrito a la Comisión de Negociación Permanente del VI Convenio para solicitar la supresión del párrafo 4º del artículo 38 del convenio.

En segundo lugar, el artículo 64.1 LRJS , bajo la rúbrica "excepciones a la conciliación o mediación previas", excluye expresamente del requisito de la previa tramitación del intento de conciliación o, en su caso, de mediación ante el servicio administrativo correspondiente o ante el órgano que asuma estas funciones que podrá constituirse mediante los acuerdos interprofesionales o los convenios colectivos a los que se refiere el artículo 63 del E.T., a varios procesos entre los que se encuentran "los de impugnación de convenios colectivos".

El uso del plural no es baladí, sino que responde a la regulación de la impugnación de convenios de los artículos 163 a 166 LRJS, que comprenden dos tipos de procesos distintos:

- el que se inicia de oficio a instancias de la autoridad laboral por propia iniciativa o por petición de parte

- el que, una vez publicado el convenio, se inicia por demanda de sujeto legitimado y que se sustanciará (artículo 165.1 LRJS) por los trámites del proceso de conflicto, configurándose de esta forma dos tipos o procedimientos diferentes para la impugnación de un convenio.

Las dos modalidades participan de algunos elementos comunes:

- el objeto del proceso dirigido a declarar la ilegalidad o lesividad de todo o de una parte de un convenio

- la intervención del Ministerio Fiscal

- la exoneración de la obligación de seguir intento de conciliación o mediación previos

- caso de que la sentencia sea anulatoria, la necesidad de que ésta se publique en el mismo Boletín en que se publicó el convenio.

Sin embargo, difieren en cuanto a algunos aspectos de su tramitación, pues la ley se detiene en la legitimación de los sujetos que pueden impugnar el convenio y dispone que en el proceso iniciado de oficio, la comunicación de la autoridad laboral deberá tener unos determinados requisitos y un procedimiento específico, mientras que en la impugnación a instancia de parte seguirá en su tramitación la prevista para el proceso de conflictos colectivos.

Resulta claro, por tanto, que la previsión del artículo 64.1 LRJS que excluye del requisito de la previa tramitación del intento de conciliación o, en su caso, de mediación se aplica a las dos modalidades de impugnación de convenios que contiene el capítulo IX del Título II del Libro segundo LRJS.

Todo ello comporta la desestimación del primer motivo del recurso, en tanto que no pueden apreciarse las infracciones denunciadas por el recurrente.

TERCERO.- La parte recurrente formula su tercer motivo de casación, denunciando infracción por inaplicación del artículo 153.1 LRJS. La recurrente entiende que la demanda debió tramitarse a través del procedimiento de conflictos colectivos desde su inicio.

Para sostenerlo, la entidad recurrente sostiene que no sería el texto del convenio lo que resultaría ilegal, sino la aplicación del mismo en alguna concreta circunstancia. De esta forma, si el sindicato accionante entiende que si se despide improcedentemente a un trabajador, éste debería seguir teniendo derecho al cobro del incentivo, el proceso del conflicto colectivo sería el indicado pues estaríamos en presencia de la aplicación o interpretación de una norma convencional.

La Sala no puede compartir esta tesis que confunde el ejemplo o una determinada consecuencia con el verdadero objeto de la demanda. Para ello no hay más que estar al suplico de la misma en donde con concisión y claridad se solicita del órgano judicial que "se declare la nulidad del párrafo 4º del artículo 38 del VI CºCº de Telefónica Móviles".

Tal petición sólo puede tramitarse a través del proceso de impugnación de convenios más aún si se tiene en cuenta que la solicitud de impugnación está basada en que el párrafo cuya nulidad se pretende es contrario a la legalidad vigente. En efecto, en el proceso de impugnación de convenio, en principio y salvo supuestos excepcionales, el contenido necesario y único de la pretensión ha de ser la nulidad de los preceptos cuya ilegalidad se denuncia, con independencia de la naturaleza de la infracción legal, ordinaria o constitucional.

CUARTO.- El recurso denuncia la infracción del artículo 85.1 y artículo 26.3 del ET en relación con el artículo 38 del VI CºCº de Telefónica Móviles y con el artículo 37 en relación con el artículo 28 de la Constitución Española.

En síntesis, para la recurrente la sentencia de la AN, al anular una parte del párrafo 4º del artículo 28 del citado convenio habría inaplicado los preceptos que señala infringidos porque, a su entender, la cláusula anulada estaba amparada por las posibilidades de regulación de condiciones de trabajo que al convenio otorga la Constitución (artículo 37) y la Ley (artículos 85 y concordantes del ET).

El artículo 85.1 ET viene a disponer, concretando la posición que el instrumento convencional tiene en nuestro sistema de fuentes de la relación laboral (artículo 3 ET) que los convenios colectivos podrán establecer condiciones de trabajo dentro del respecto a la ley. Y de eso trata la cuestión examinada si lo pactado en el CºCº respeta o no la ley.

El artículo 38 del VI CºCº de la empresa Telefónica Móviles España, SAU establece una retribución variable denominada incentivo, que podrá llegar hasta el 10% de la retribución fija de cada trabajador. Se trata, de un complemento de carácter salarial que el convenio, en uso de sus legítimas posibilidades, ha introducido en la estructura salarial de la empresa (artículo 26.3 ET) y cuya cuantía no es fija sino que depende del grado de cumplimiento de los criterios que se hayan establecido en el propio convenio.

Además, de la regulación contenida en el reseñado artículo 38 del convenio, se infiere que el complemento salarial incentivo tiene carácter anual y la percepción del mismo por el trabajador dependerá del tiempo de servicios que haya prestado durante el año.

El artículo 38 del Convenio dispone, también, que los incentivos "se devengarán y abonarán" dentro del primer cuatrimestre del año siguiente al que se refieren. Confunde así el texto convencional el devengo y el abono. El devengo se refiere a la adquisición del derecho y el abono a su pago.

El complemento configurado por el convenio se ha ido devengando a lo largo del año natural que corresponde y, lógicamente, se abona al finalizar el mismo, en el cuatrimestre primero del año siguiente una vez realizadas las operaciones pertinentes para el cálculo de lo devengado a fin de conformar el líquido a abonar.

La cuestión controvertida es que, a renglón seguido, el apartado 4º del artículo 38, establece que para tener derecho al complemento "será condición inexcusable estar de alta en la empresa en la fecha de su pago". Tal expresión es la que el sindicato demandante consideró ilegal, lo que asumió la sentencia recurrida y ratifica esta Sala por cuanto que resulta evidente que el salario ya devengado por el trabajador debe ser abonado en el lugar y la fecha convenidos (artículo 29.1 ET) y su cobro no puede quedar condicionado a ninguna circunstancia o situación que acontezca después de su devengo y, por tanto, no puede condicionarse a la permanencia del trabajador en la empresa en el momento del pago del complemento.

La condición establecida en el convenio no sólo es claramente abusiva porque puede dejar el cumplimiento de la obligación en manos de una sola de las partes, teniendo en cuenta, además, la indeterminación del momento del pago (durante el primer cuatrimestre del año siguiente al de su devengo) y porque puede provocar el enriquecimiento injusto de la empresa que ya ha percibido el trabajo convenido pero se exime de pagar el complemento pactado en el convenio.

La cláusula es, además, directamente ilegal porque contraviene el artículo 4.2.f) ET que reconoce y garantiza el derecho del trabajador a la percepción de la remuneración pactada o legalmente establecida, derecho absoluto y básico del trabajador, y como tal, de carácter incondicionado que no puede quedar sujeto a ninguna circunstancia impeditiva de su cobro, una vez ha sido devengado. Por tanto, someter el cobro de la partida salarial de referencia, ya devengada, a la condición de que el trabajador se encuentre de alta en la empresa en el momento de su pago es una disposición convencional totalmente ilegal que así debe ser declarada y suprimida del texto del CºCº, como así hizo el fallo de la sentencia recurrida que confirmamos, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal.

La desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia conlleva la ilegalidad del párrafo 4º del artículo 38 del VI CºCº de la empresa Telefónica Móviles, S.A.U., en concreto de la frase "y para tener derecho a los mismos será condición inexcusable estar de alta en la empresa, en la fecha de su pago".

FALLO

1.- Desestimamos el recurso de casación interpuesto por Telefónica Móviles España, S.A.U., contra la sentencia de la AN, de 8-4-2014, dictada en virtud de demanda formulada por CGT, contra Telefónica Móviles SAU.; CC.OO., UGT, STC-TME; y el Ministerio Fiscal, sobre impugnación de CºCº.

2.- Confirmamos la sentencia recurrida y declaramos ilegal el párrafo 4º del artículo 38 del VI CºCº de la empresa Telefónica Móviles S.A.U., en concreto de la frase "y para tener derecho a los mismos será condición inexcusable estar de alta en la empresa, en la fecha de su pago".

VER SENTENCIA

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