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SENTENCIA DEL TS DE 02-02-2015


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SENTENCIA DEL TS DE 02-02-2015 SOBRE REINCORPORACIÓN TARDÍA DEL TRABAJADOR TRAS EXCEDENCIA VOLUNTARIA

RESUMEN

Excedencia voluntaria al amparo del artículo 46.2 del ET. Sector de la construcción. Reincorporación tardía del trabajador excedente pese a existir vacantes en la empresa de igual o similar categoría a la suya.

Acciones de reconocimiento del derecho al reingreso y de indemnización por reincorporación tardía. Acreditación de daños y perjuicios.

Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la entidad mercantil Obras y Servicios Isla Palma, S.L., contra de la sentencia de 10-7-2013 del TSJ de Canarias en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 28-3-2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, en autos seguidos a instancia de D. Miguel frente a Construcciones y Restauraciones Miguel Hernández Ventura S.L., Amadeo y Obras y Servicios Isla Palma, S.L.

ANTECEDENTES DE HECHO

El 28-3-2012 el Juzgado de lo Social nº 4 de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

“Que estimando en parte la demanda formulada por D. Miguel, contra las empresas Obras y Servicios Islapalma, SL y Construcciones y Restauraciones Miguel Hernández Ventura, SL y contra D. Amadeo, debo declarar y declaro el derecho del actor a ser reincorporado por las empresas demandadas en las vacantes existentes, de igual o similar categoría a la suya, condenando, solidariamente, a dichas demandadas a estar y pasar por esta declaración, así como a que indemnicen al actor en la cantidad de 30.272,16 euros, más la que resulte hasta la efectiva reincorporación, en concepto de indemnización de daños y perjuicios. Todo ello con la absolución de D. Amadeo.".

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

D. Miguel ha prestado servicios para la empresa Obras y Servicios Islapalma, SL, desde el 23-7-1996.

El actor inició su relación laboral con la empresa Construcciones y Restauraciones Miguel Hernández Ventura, SL, mediante la suscripción de un contrato de trabajo temporal, para obra o servicios, de fecha 23-7-1996. El 25-2-1998, el contrato de trabajo pasó a ser indefinido.

El 12-2-2008 fue subrogado a la empresa Obras y Servicios Islapalma, SL.

El 13-3-1908, el actor solicita a la empresa Obras y Servicios Islapalma, SL, la concesión de excedencia voluntaria por periodo de 2 años, a partir del 1-4-2008, al amparo de lo dispuesto en el artículo 46.2 del E.T.. La empresa comunica al actor la concesión de la excedencia voluntaria solicitada, por un plazo de 2 años con fecha de inicio el 1-4-2008 y finalización el 31-3-2010

El 2-10-2008, el demandante remite escrito a Obras y Servicios Islapalma, SL, del contenido literal siguiente:

"No deseando culminar todo el periodo de excedencia, solicito se me conceda la reincorporación en la empresa lo antes posible"

El referido escrito fue recibido el mismo día 2-10-2008, por la empresa Construcciones y Restauraciones Miguel Hernández Ventura, SL, firmando el recibí.

En escrito de fecha 14-10-2008, Obras y Servicios Islapalma, SL, responde al trabajador lo siguiente:

"Lamentamos comunicarle que en la actualidad esta empresa no tiene vacantes disponibles para su reincorporación a la misma".

Por escrito de 15-3-2010, el demandante solicita a Obras y Servicios Islapalma, SL, su reincorporación al trabajo, siendo del siguiente tenor literal:

"Me dirijo a ustedes con la antelación suficiente para que tengan en cuenta mi reincorporación el próximo 1-4. Por todo ello, solicita: se me conteste confirmando la fecha y el centro de trabajo donde debo reincorporarme".

El 26-3-2010, la empresa comunica al actor lo siguiente:

"De acuerdo con el apartado 3 del Art. 89 del vigente convenio General de la Construcción, rogamos aporte la siguiente documentación: vida laboral.

En fecha 30-3-2010, Obras y Servicios Islapalma, SL, remite otro escrito al trabajador del tenor literal siguiente:

"Según conversaciones telefónicas mantenidas se reitera que, … en la actualidad no existe en la plantilla de la empresa plaza de igual o similar categoría a la suya, por lo que no es posible su reincorporación en la fecha solicitada, con independencia de su derecho a una futura incorporación, de producirse alguna vacante adecuada. A su vez le recordamos la solicitud realizada para que aporte el documento de Vida Laboral".

Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, se dictó sentencia en procedimiento por despido de fecha 26-10-2010, desestimando la demanda formulada absolviendo a las empresas codemandadas, confirmada por Sentencia del TSJ de Canarias de 1-12-2011.

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de la entidad mercantil Obras y Servicios Isla Palma, S.L. ante el TSJ de Canarias, que dictó sentencia el 10-7-2013, en la que consta el siguiente fallo:

"Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Obras y Servicios Isla Palma, S.L. contra la Sentencia de 28-3-2012, del Juzgado de lo Social nº 4 de Santa Cruz de Tenerife sobre Reclamación de Cantidad, la cual confirmamos íntegramente.".

Según se acredita en la sentencia de instancia, a fecha de la reincorporación el actor mantenía su derecho a ser reingresado por la empresa en las vacantes e igual o similar categoría a la suya, vacantes que se estimaron existentes. Por lo tanto, al existir plazas, la empresa tenía que haberlo reincorporado, creando la misma una situación ilegítima de la que no puede salir beneficiado por ello, estando bocado el demandante a trabajar por esa situación antijurídica creada por la empresa, sin que ello suponga perder el derecho a la indemnización que se le ha reconocido, aunque sea parcialmente, como interesa la recurrente.

Por Obras y Servicios Isla Palma, S.L. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por el TSJ de Madrid, de 3-6-2008 y del TSJ de Cantabria de 25-11-2008.

El Ministerio Fiscal emitió informe considerado el recurso parcialmente procedente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

El primer motivo, referido al régimen legal aplicable a la excedencia del actor, y si el mismo se corresponde con el artículo 46.2 del E.T., o con el artículo 89.3 del CºCº del Sector de la construcción, sustenta su viabilidad procesal en la contradicción alegada con la sentencia de 3-6-2008 del TSJ de Madrid.

La ausencia del requisito de la contradicción en el trámite de dictar sentencia determina la desestimación del motivo, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal.

El segundo motivo se dirige a la censura jurídica sobre la interpretación de los artículos 1101 y 1106 de la LRJS.

Según se acredita en la sentencia de instancia, a fecha de la reincorporación el actor mantenía su derecho a ser reingresado por la empresa en las vacantes e igual o similar categoría a la suya, vacantes que se estimaron existentes.

Por lo tanto, al existir plazas, la empresa tenía que haberlo reincorporado, creando la misma una situación ilegítima de la que no puede salir beneficiado por ello, estando bocado el demandante a trabajar por esa situación antijurídica creada por la empresa, sin que ello suponga perder el derecho a la indemnización que se le ha reconocido, aunque sea parcialmente, como interesa la recurrente.

Todo ello nos lleva a desestimar el motivo y confirmar la sentencia de instancia, se haga mención alguna del trabajo prestado en otras empresas.

Para este motivo, la recurrente ofrece como sentencia contradictoria la dictada el 25-11-2008 por el TSJ de Cantabria.

La demanda sobre reingreso e indemnización no se formuló hasta el 17-10-2006 y el actor durante ese tiempo prestó servicios por cuenta de dos empresas sucesivamente, del 21-11-2005 y del 19-6-2006 para la segunda hasta el 4-10-2006.

Se desconoce el fallo de la sentencia del Juzgado de lo Social (MISTERIO), que no ha sido reflejado en la de suplicación, pero en ella se da noticia de que ambas partes recurrieron y si bien no se especifica que motivos planteó cada una por su resultado hemos de colegir que el desestimar el recurso el trabajador y estimar en parte el de la empresa y que la revocación de la sentencia de instancia consiste en excluir de la obligación de ingresar en el plan de pensiones de la compañía los periodos comprendidos entre el 21-11-2005 y el 24-5-2006 y del 19-6-2006 al 4-10-2006, hay que entender que el quinto motivo pertenece al recurso de la empresa, que se supone había sido condenada a ingresar unas cantidades en el plan de pensiones por un periodo que se desconoce.

El fundamento de Derecho quinto que resuelve el quinto motivo cita como infringidos los artículo 46.6 del E.T. y los artículos 1100 y 1101 del Código Civil.

En el cuarto de sus fundamentos destaca que la obligación dineraria contraída es indemnizatoria y no salarial al no satisfacer una prestación de servicios sino el incumplimiento de la obligación de readmitir y por ello la indemnización debe ser cifrada, normalmente con arreglo a los salarios que el trabajador habría devengado de haber sido oportunamente atendida su petición.

Las normas que el Código Civil dedica a lo largo de los artículos 1001 a 1106 no permiten declarar la existencia de un perjuicio durante todo el tiempo en que se produjo la mora de la empresa en su deber de reincorporación por lo que se deberá recordar la doctrina de esta Sala al respecto entre cuyos exponentes cabe citar la Sentencia del TS de 14-3-1995 resumida en los siguientes términos:

"El daño o perjuicio a indemnizar se presume por la mera constatación de que el trabajador no obtuvo "ganancias por su trabajo", y debe ser compensado con los salarios correspondientes "desde que se reclamó judicialmente el derecho a la citada reincorporación"; esta fijación de la indemnización por vía de presunción -continúa la misma sentencia- admitiría la prueba en contrario de la existencia del daño si la empresa demostrare el hecho impeditivo de la obtención por parte del trabajador de "ganancias por su trabajo por cuantía equivalente al salario que hubiera percibido de haberse producido la reincorporación de manera tempestiva".

La doctrina jurisprudencial expuesta puede ser resumida en los siguientes puntos:

1) se presume que la reincorporación tardía del trabajador excedente da lugar a una indemnización de daños y perjuicios.

2) la cuantía de la indemnización se cifra en principio en los salarios dejados de percibir a causa de la conducta de incumplimiento de la empresa desde la conciliación o reclamación administrativa previas a la reclamación judicial, o desde este última si por una u otra razón se ha interpuesto antes.

3) corresponde al trabajador la acreditación de daños y perjuicios superiores que considere se han producido.

4) corresponde al empresario la acreditación de los hechos impeditivos de las indemnizaciones reclamadas."

Procede unificar lo resuelto excluyendo del cálculo de la indemnización, por el perjuicio causado, el periodo comprendido entre el 1-4-2010 y el 18-3-2011 correspondiente al de servicios prestados por cuenta de otra empresa.

FALLO

Se estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la entidad mercantil Obras y Servicios Isla Palma, S.L., contra de la sentencia de 10-7-2013 del TSJ de Canarias en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 28-3-2012, del Juzgado de lo Social nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, en autos seguidos a instancia de D. Miguel frente a Construcciones y Restauraciones Miguel Hernández Ventura S.L. Amadeo y Obras y Servicios Isla Palma, S.L.

Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate de suplicación estimamos en parte el recurso de igual naturaleza, reduciendo el importe de la indemnización reconocida de la que deberá deducirse el período comprendido entre el 1-4-2010 y el 18-42011, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, sin que haya lugar a la imposición de las costas en este recurso ni en el de suplicación y ordenando la devolución de los depósitos constituidos para recurrir así como de la parte correspondiente de las cantidades consignadas dando al resto el oportuno destino legal.

VER SENTENCIA

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