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CUESTIONES PRÁCTICAS A TENER EN CUENTA EN UNA REDUCCIÓN DE JORNADA


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CUESTIONES PRÁCTICAS A TENER EN CUENTA EN UNA REDUCCIÓN DE JORNADA

Comentario del Centro de Estudios Financieros

Cuando un trabajador comunica a la empresa su intención de ejercer su derecho a disfrutar de una reducción de jornada por cuidado de hijo se suelen plantear dudas acerca de su disfrute,

¿Puede el trabajador elegir el horario que más le convenga o debe contar con los intereses de la empresa?.

¿Debe la empresa, concedérselo inmediatamente o existe la posibilidad de negociar?

Y, en caso de discrepancia ¿qué soluciones existen?.

Estas dudas pretenden ser despejadas de una manera práctica en este artículo.

En la actualidad es bastante habitual solicitar una reducción de jornada con la finalidad de poder conciliar la vida familiar y laboral, o al menos, intentarlo.

Para ello la legislación laboral, y de Seguridad Social, reconoce mecanismos para poder llevar a cabo a la realidad diaria de los trabajadores dicha conciliación. Así el artículo 37.5 del E.T. establece:

"Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de 12 años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla".

Este apartado debe combinarse con el art. 37.6 ET que dice:

''La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jamada,(...), corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria (...)'

Pero, ¿esto significa que el progenitor puede elegir el horario que más le convenga?

Y que la empresa ¿debe conceder el horario elegido o puede negociar o proponer el que más le interese?.

Como criterios generales a tener en cuenta y para centrar el tema, la Constitución Española no hace una referencia concreta a la conciliación sino que hace un llamamiento a los poderes públicos para la protección de la familia y de la infancia en su art. 39 dentro de los principios rectores de la política social y económica, por lo que dicho artículo debe servir de orientación y ha de prevalecer para solucionar cualquier duda interpretativa. (Sentencia del TC de 15-2-2007).

Hay que tener en cuenta que, el derecho a ejercitar la conciliación no es un derecho que se pueda ejercitar de manera absoluta y por encima de la organización empresarial, sino que se puede, negociar entre ambas partes, trabajador con necesidad de reducir la jornada y empresario que debe reorganizar el departamento afectado.

Indudablemente, el ejercicio del derecho a conciliar corresponde al trabajador, y él que tiene a su cuidado a un menor es la indicada para decidir qué horario le es más apropiado para conciliar ambos perfiles. Pero debe tenerse en cuenta que el ejercicio se debe ejercitar  "siempre conforme a las exigencias derivadas del principio de buena fe" y "su ejercicio será abusivo o contrario a tales exigencias (...) cuando concurra, dadas las circunstancias que concurran en cada caso, un grave perjuicio para la subsistencia de la empresa o afecte gravemente la producción o exista la posibilidad de satisfacer el derecho del trabajador en otro horario compatible con el proceso productivo de la empresa". (Sentencia del JS de 10-10-2012)

De manera que:

''la concreción horaria de la reducción de jornada es un derecho del trabajador, que solo en supuestos excepcionales ha de decaer, como en el caso de abuso de derecho, inexistencia de buena fe o manifiesto quebranto para la empresa". (Sentencia del TSJ de Galicia de 12-4-2013)

Los trabajadores que más solicitan la acomodación de su jornada laboral son lo que tienen jornadas o turnos rotativos y los que trabajan en fines de semana siendo muy común esta situación en el comercio sobre todo en centros comerciales que su apertura es prácticamente todos los días del año en horario continuado de mañana y tarde. Como es lógico es más difícil para ellos conciliar sus horarios con los de los centros educativos.

En estos casos, la situación más habitual es la petición por parte del trabajador de una reducción de jornada conjunto con una propuesta de horario que suele eliminar los tumos rotativos y los fines de semana, siendo concedida -en la mayoría de los casos analizados- por la empresa la reducción pero mostrando su disconformidad con la propuesta del horario.

Aquí, es necesario, por parte del trabajador negociar tendiendo presente la buena fe y demostrar las imposibilidades de conciliación y, por parte de la empresa, las dificultades organizativas.

En vía judicial se valorará la edad de los hijos, circunstancias familiares, horarios del centro escolar y por parte de la empresa las dificultades de coordinación, el hecho de que tenga que contratar a otra persona para cubrir su tumo, el perjuicio al resto de los trabajadores (sentencia del TSJ de Madrid de 16-12-2013) o que el horario que pretenda el trabajador ausentarse sea el de más afluencia a la empresa.

En la sentencia del TSJ de Madrid de 16-12-2013 la jornada propuesta por la trabajadora perjudicaba al resto de los trabajadores puesto que el comercio abría todos los días del año horario de mañana y tarde por lo que si la empresa accedía a la petición tendría que ampliar la jornada de los otros trabajadores para suplir su ausencia por lo que "dificultaría su conciliación de su vida laboral y familiar en beneficio de la actora".

Así en estos casos la pretensión del trabajador puede ser desestimada si no prueba efectivamente su dificultad de conciliación al prestar servicios en dichos horarios y la empresa sí prueba sus necesidades en los horarios coincidentes. (Sentencias del TSJ de Islas Baleares de 17-5-2013, TSJ de Cataluña de 25-7-2012, TSJ de Galicia de 12-4-2013, TSJ de Galicia de 15-3-2013 y la del JS de Donostia/San Sebastián de 8-4-2013, en este caso nos encontramos en el sector bancario en oficina situada en centro comercial con apertura los sábados que la trabajadora, vía reducción de jornada por guarda legal quiere eliminar la prestación  de servicios ese día siendo denegado por la Sala alegando que puede reducir su jornada los días que presta servicios pero no eliminarla.

En el mismo sentido será la sentencia en la que el trabajador plantee el establecimiento de un nuevo turno de trabajo. En este caso la trabajadora solicitó un cambio de tumo de trabajo con la intención de no prestar servicios por la tarde, así el inicio de la jornada seria desde la mitad de la mañana hasta a mitad de la tarde por lo que la Sala entiende que la trabajadora pretende instaurar una nueva jornada especial para ella por lo que desestima la petición. (Sentencia del TSJ de Asturias de 8-2-2013).

Por lo tanto si la empresa justifica su dificultad organizativa para cuadrar los horarios pretendidos por el trabajador con el resto de personal, y el trabajador no justifica su dificultad de compaginación de horario de trabajo con los escolares, entonces la denegación estará justificada (Sentencia del TSJ de Galicia de 12-4-2013)

Las sentencias estimatorias de la pretensión del  trabajador estudian  previamente las necesidades del mismo y de la empresa y la prueba por parte de ambas de sus circunstancias, además de la buena fe antes citada en la negociación previa entre ambas partes. Como ejemplo está una sentencia de instancia en la que una trabajadora con jornada reducida que, a raíz del nacimiento de otro hijo, solicita un cambio del horario ya reducido, por variación de sus circunstancias personales, algo que fue denegado por la empresa por problemas organizativos sin que se llegase a probar por lo que se estimó la petición de la trabajadora. (Sentencia del JS de Pamplona de 10-10-2012 y en este mismo sentido la Sentencia del TSJ de Asturias de 18-1-2013).

La prueba de lo alegado por la empresa para la denegación del derecho es importante puesto que su persistencia injustificada puede derivar en el abono de una indemnización por daños y perjuicios. Este ha sido el caso de una trabajadora que, tras la negativa de empresa a la concesión de la reducción, solicitó una excedencia con la pérdida de ingresos que ello conlleva por lo que la empresa fue condenada al abono de una cantidad equivalente a los salarios dejados de percibir durante el tiempo que se mantuvo en excedencia (Sentencia del JS de Madrid de 19-9-2012).

O al abono de una multa por temeridad y mala fe al persistir en su actitud procesal injustificada "a sabiendas de la dimensión constitucional del derecho a la concreción horario y la negativa a su reconocimiento" (Sentencia del JS de Madrid de 13-11-2013).

Una sentencia interesante por el argumento diferenciado e interesante en su fundamentación es la del JS de Barcelona de 23-4-2014, en la que, el Juez plantea una diferente interpretación en el término "jornada de trabajo diaria" del art 37.5 ET en el sentido en que se habrá de interpretar no como una limitación ex lege del derecho de concreción sino como un mero parámetro de cuantificación de la reducción de jornada como podría ser semanal o anual.

También se podría plantear si se podría solicitar una adaptación del horario de trabajo sin necesidad de tener que reducir la jornada y por lo tanto también el salario. Pues es posible plantearlo y la legislación laboral lo reconoce, pero a través del art. 34.8 ET que dice que:

"El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla"

Esto significa que dependerá de lo que establezca el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, el acuerdo entre las partes.

Sobre este está la interesante Sentencia del TS de 13-6-2008 en la que la Sala deniega el cambio de tumo solicitado por una trabajadora sin reducción de jornada, por quedar vinculada la concreción del horario a la existencia de una reducción de jornada, sin que se pueda modificar unilateralmente el sistema de trabajo a turnos (prestaba servicios en un supermercado en jornada de turnos rotativos). Sin embargo la sentencia  cuenta con un voto particular que da la razón a la trabajadora alegando a la dimensión constitucional de la medida contemplada en los arts. 37.5 y 6 y en general a todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar -tanto desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo de las mujeres trabajadores (art 14 CE) como desde la del mandato de protección a la familiar y a la infancia (art 39 CE)- debe prevalecer para la solución de cualquier duda interpretativa, entendiendo que en este caso no se había realizado una valoración de las circunstancias concretas con la consecuencia de que no se había tutelado el derecho fundamental de la trabajadora.

Es decir para poder modificar el horario de trabajo es necesaria previa reducción de jornada, para el supuesto de modificación de horario sin reducción ambas partes se tendrán que atener a lo dispuesto en el convenio colectivo o someterlo a acuerdo entre ambos siendo ésta la diferencia entre los arts. 37.5 y 6 y 38.4 ET.

La Sentencia del TC de 14-3-2011 aclara la diferencia entre ambos artículos, así establece que nos encontramos con una doble regulación jurídica:

A) por un lado la solicitud de la reducción de la jornada con la reducción de salario al amparo del art 37.5

Artículo 37. Descanso semanal, fiestas y permisos.

5. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de 12 años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

El progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquélla, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo santiario de la Comunidad Autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.

Las reducciones de jornada contempladas en el presente apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

B) por otro lado la adaptación de la duración y la distribución de la jornada que tiene apoyo en el art 34.8 que condiciona las modificaciones a la existencia de pacto.

Artículo 34. Jornada.

8. El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla.

A tal fin, se promoverá la utilización de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas.

Para solventar las discrepancias la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) habilita un procedimiento de modalidad especial sobre discrepancias surgidas entre empresario y trabajador en temas de conciliación. (Art 139 LRJS).

Artículo 139. Tramitación.

1. El procedimiento para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, se regirá por las siguientes reglas:

a) El trabajador dispondrá de un plazo de veinte días, a partir de que el empresario le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por el trabajador, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social.

En la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador.

El empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio, que podrán acompañar, en su caso, de informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideración en la sentencia.

b) El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia se dictará en el plazo de tres días. Contra la misma no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte la sentencia.

2. El procedimiento anterior será aplicable igualmente al ejercicio de los derechos de la trabajadora víctima de violencia de género establecidos en la ley, a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario y a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa. Podrá acumularse a la referida demanda la acción de daños y perjuicios directamente causados a la trabajadora por la negativa o demora del derecho. Podrá instarse, en su caso, la adopción de las medidas cautelares reguladas en el apartado 4 del artículo 180.

Y se tendrá en cuenta el mandato constitucional del art 39 CE que establece la protección a la familia e infancia -finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación-. Este procedimiento especial es preferente y urgente y finaliza la vía judicial por lo que la sentencia deviene firme.

A tenor del art 191 LRJS no procede recurso, (art 191.2 f), pero en algunas ocasiones se admite el recuro de suplicación por afectación general (Sentencia del JS de Barcelona de 23-4-2014) o por la transcendencia de la materia al afectar "condiciones de trabajo relacionadas con aspectos constitucionales" (Sentencia del TSJ de Madrid de 16-1-2012).

Artículo 191. Ámbito de aplicación.

1. Son recurribles en suplicación las sentencias que dicten los Juzgados de lo Social en los procesos que ante ellos se tramiten, cualquiera que sea la naturaleza del asunto, salvo cuando la presente Ley disponga lo contrario.

2. No procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a las siguientes materias:

f) Procedimientos relativos a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral previstos en el artículo 139, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación.

3. Procederá en todo caso la suplicación:

b) En reclamaciones, acumuladas o no, cuando la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes.